原公诉机关江西省赣州市章贡区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李XX，男，1979年3月19日出生于江西省赣县，汉族，大学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2012年8月27日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于赣州市看守所。
辩护人刘俊材，江西XX律师。
赣州市章贡区人民法院审理章贡区人民检察院指控原审被告人李XX犯非法经营罪一案，于2014年1月14日作出（2013）章刑初字第90号刑事判决。原审被告人李XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2009年8月至2012年8月间，被告人李XX为谋取非法利益，在未取得《药品经营许可证》等相关证照的情况下，以赣州市章贡区鹭江新城XX为经营场所，通过物流快递的方式从其“上线”马X等人处购进“脑心通胶囊”等药品，再以“小金XX保健商行”名义或者直接以个人名义，通过物流公司将药品销往赣州、吉安以及福建等地的药房，药款由物流公司代收或通过银行转账的方式收取。自2011年2月至2012年8月，被告人李XX非法购进药品金额共计人民币XXX.11元（含公安机关扣押的尚未销售的价值人民币153030.8元的药品），其中已非法销售的药品金额共计人民币XXX.1元，非法获利共计人民币438244.79元。
原判上述事实的证据有：证人马X、欧XX、张XX、曾XX、易X、李XX、罗XX、陈X、林XX、敖XX、王XX、刘XX、韩XX、李XX、张XX、李XX、黄XX、李XX的证言，供货单及明细、管家婆软件药品销售明细表、小金XX销售出库单及相关物流单据账本、销售笔记本，小金XX保健商行圆形印章、李XX提货专用椭圆形印章，搜查笔录，视频资料，扣押物品清单、扣押药品统计表，价格鉴定意见，银行卡、存折、电子口令卡及银行查询资料，马X的银行账户查询明细，相关复函，抓获经过材料，被告人李XX、同案人邬XX在侦查期间的供述等。
原审法院认为，被告人李XX在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。由于李XX非法经营药品的时间长，销售药品范围较广，非法经营数额特别巨大，现已查实的部分即2011年2月至2012年8月这一期间的销售金额就达到五百余万元，远远超出了非法经营罪的立案追诉标准，因此，李XX的行为应认定为情节特别严重。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条、第三百六十六条第一款之规定，判决：一、被告人李XX犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五十万元。二、未随案移送的价值人民币153030.80元的被扣押药品，由扣押机关依法没收，上缴国库。
李XX上诉提出：1、管家婆软件中的数据不能作为证据使用，原判仅根据他的供述和有关证人证言认定他购进药品和销售药品的金额属证据不足。2、他所经营的是正规厂家生产的合格药品，其行为并未扰乱药品经营的市场秩序，没有对社会造成特别恶劣的影响，且目前非法经营药品刑事责任的问题尚无具体司法解释，根据罪刑法定原则，应当对他以情节严重的条款量刑。
辩护人提出：1、管家婆软件中的数据不能作为证据使用。2、数额不是非法经营的定罪情节轻重的决定性因素，且目前对非法经营药品的司法解释尚未出台，不能参照其他非法经营的司法解释对该行为进行定性，李XX的行为不具有法定的情节特别严重的情形。3、李XX具有坦白这一法定从轻处罚情节。4、李XX符合缓刑条件，请求二审法院对李XX宣告缓刑。5、请求对李XX判处二十万元以下的罚金，且被扣押的药品153030.8元冲抵罚金。
经本院审理查明的事实与原判认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经原审庭审质证属实，足以认定。
经查，销售药品的管家婆软件数据、出库单、物流单据、销售下线的证人证言、银行交易记录等证据能相互印证，且管家婆软件中的数据，业经被告人李XX签名确认属实，上述证据足以证明李XX非法经营事实，李XX及其辩护人提出管家婆软件不能作为证据使用、原判认定事实证据不足的上诉、辩护意见与本案证据不符，不予采纳。
本院认为，上诉人李XX违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。本案中李XX的非法经营药品时间跨度长，销售范围广，经营数额是追诉标准的100多倍，原判据此认定李XX的行为属情节特别严重并无不当，对李XX及其辩护人提出李XX不属情节特别严重情形的上诉、辩护意见不予支持。李XX被扣押的药品属犯罪物品，原审判决依法没收并上缴国库符合法律规定，辩护人提出该药品可冲抵罚金的辩护意见不予支持。我国刑法第二百二十五条规定：违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原判以李XX犯非法经营罪，情节特别严重，对其所处刑罚属罪责刑相适应。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄丽月
代理审判员 肖福林
代理审判员 黄XX
书 记 员 钟XX
