黑龙江XX公司与成X劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）黑龙江XX公司，住所地黑龙江省绥芬河市北山新XX（市政府大楼11栋306室），实际用工地江苏省常熟市珠江东路创富XX商铺。

法定代表人许XX，执行董事。

委托代理人孙丽娟，江苏XX律师。

委托代理人金力，江苏XX律师。

被上诉人（原审被告）成X。

委托代理人曹XX，江苏XX律师。

上诉人黑龙江XX公司（以下简称XX公司）因劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟民初字第0299号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：成X于2007年9月26日进入常熟XX公司，任营销顾问。2007年9月26日，双方签订劳动合同（劳动合同每页左上方有XX集团的标记），合同期限自2007年9月26日起至2008年1月25日止。

2008年1月24日，成X与牡丹江XX公司签订以完成固定工作为期限的劳动合同（劳动合同每页左上方有XX集团的标记，尾部显示甲方牡丹江XX公司地址为牡丹江市爱民区西XX，法定代表人许XX），任营销顾问，合同期限自2008年1月26日起至完成销售工作（以达成2008年销售金额15亿元，收款金额14亿元为标志）之日止。2008年12月8日，双方协商变更劳动合同期限为2008年12月8日起至常熟世茂世纪中XX商住项目首期开盘后累计完成第1897套房屋销售之日时止。此后双方数次续订劳动合同，最后一期劳动合同的期限自2009年12月10日起至常熟世茂世纪中XX商住项目首期开盘后累计完成第3620套房屋销售之日时止。

2010年7月1日，成X（乙方）与XX公司（甲方）签订《劳动合同》一份及承诺书三份（劳动合同及承诺书每页左上方有XX集团的标记），《劳动合同》约定：“……第一章劳动合同期限第一条甲、乙双方同意按以下方式确定本合同期限：以完成固定工作为期限：本合同期限自2010年7月1日起，至（常熟世茂世纪中XX4号地商业与常熟世茂世纪中XX-搜秀活力城）首期开盘后，甲方累计完成第1442套房屋销售之日时止。第二章工作岗位和工作内容第二条乙方在甲方的工作为销售部门任销售顾问（职）。乙方承诺工作应达到岗位目标（详见“职务说明书”和年度KPI指标）及公司规章制度等的要求。根据甲方的工作需要，乙方的工作区域或工作地点为全国。……第七章劳动纪律第十六条乙方应严格遵守国家法律、法规和甲方的各项规章制度及《员工手册》（统称“规章制度”）。第十七条乙方需全面履行劳动合同和甲方规章制度规定的各项义务，如违反甲方的规章制度，甲方依法或依据本合同、《员工手册》等规章制度的规定或约定，给予乙方纠正面谈、口头警告、书面警告、降职／降薪的处分直至解除劳动合同。……第八章劳动合同的变更、解除、终止及续订……第二十条合同解除的条件……二、乙方有以下情况之一的，甲方可以解除劳动合同并不给予赔偿：……2、严重违反甲方规章制度，依法或按合同、《员工手册》等规章制度的规定应当解除劳动合同的；……第二十五条合同期满前，甲方向乙方提出书面续订或终止合同意向通知。有关续订操作按照《员工手册》的相关规定执行。在双方同意续订的前提下，双方可续订劳动合同。……第十一章双方的其他约定第三十条《员工手册》等规章制度、《培训协议》及双方因需要所签定的其他协议或单方承诺，均为本合同的有效组成部分。……”承诺书（三）载明：“……1、遵守公司规章制度、《员工手册》、销售部管理制度等一切规章制度；……”合同到期后，双方多次续订以完成一定任务为期限的劳动合同，双方签订的最后一份《劳动合同续订记录》期限为自2013年4月19日起至常熟世茂世纪中XX（该项目预售许可证的楼盘名称）首期开盘后，XX公司累计完成第5750套房屋销售之日时止。

原审法院另查明：2012年6月5日，成X签收了上海XX公司制定的《员工手册》（每页上方有XX集团的标记）。《员工手册》载明：“……第三章：工作纪律一、考勤管理……2、外出2.1如员工在工作时间内需要外出办理与本职工作相关之事务，需向其直属上级（B级及以上）提出书面申请，填写『部门员工外出登记表』，得到直属上级（B级及以上）签字同意后方可外出。……2.3如外出办理与本职工作无关或不填写外出单也未经直属上级（B级及以上）同意即私自外出者，应经证实将被视为旷工。……八、奖惩制度……2、处罚公司将对员工违反『员工手册』等其他制度规定之工作纪律的行为，采用下列方法之一给予处罚：口头警告、书面警告、解除劳动合同、移送司法机关。……2.2书面警告：员工严重违反工作纪律，造成一定范围的不良影响或口头警告达2次者。且年终奖金按9折计发。有以下情节的，可给书面警告处分：……2.2.4未经公司书面批准擅自离开工作岗位、外出的；2.2.5在参加公司出资的各类培训或外派工作期间，未经公司及培训单位或客户单位书面批准而擅自缺勤、离岗及返回的；2.2.6员工不服从公司工作安排，拒绝到新的工作岗位或工作地点报到的；……2.3解除劳动合同：员工严重违反工作纪律，情节恶劣、工作过失给公司造成重大损失或书面警告达2次。根据国家相关法律及公司内部制度，立即与员工解除劳动合同，且无需向员工支付经济补偿金。有以下情节的，均将被视为是严重违反公司规章制度之行为，公司可以随时按解除劳动合同处分：2.3.1员工书面警告累计2次及以上者；……第四章：实施与修订……六、本员工手册于2012年04月01日起正式生效，即原版本的员工手册不再具有公司规章制度的解释效力。”

原审法院又查明：2013年9月27日，XX公司向成X邮寄送达《书面警告信》二封，内容分别为：“经公司核实，木渎项目展示区8月31日开放，当日要求其他项目销售人员支援，你擅自缺席，不服从公司工作安排。有鉴于此，根据公司【奖惩管理办法】及【员工手册】之相关规定，公司决定给予您书面警告一次。希望您引以为戒，严格要求自己，认真学习公司制度，确保今后不再出现类似违纪行为。……2013年9月”；“经公司核实，你近两个月时间，持续存在工作时间不坐前台现象，多次发生工作时间未经公司书面批准擅自离开工作岗位、外出的现象。有鉴于此，据公司【奖惩管理办法】及【员工手册】之相关规定，公司决定给予您书面警告一次。希望您引以为戒，严格要求自己，提高业务能力，确保今后不再出现类似违反规定及达不到业绩任务的行为。……2013年9月”。2013年9月29日，XX公司向成X邮寄送达《书面警告信》二封，内容分别为：“经公司核实，根据区域B营销企划部工作安排，9月19日前往木渎项目开展销售支援工作。你未参加，不服从公司工作安排。有鉴于此，据公司【奖惩管理办法】及【员工手册】之相关规定，公司决定给予您书面警告一次。希望您引以为戒，严格要求自己，提高业务能力，确保今后不再出现类似违反规定及达不到业绩任务的行为。……2013年9月”；“经公司核实，你近一周持续存在工作时间不坐前台现象，多次发生工作时间未经公司书面批准擅自离开工作岗位、外出现象。有鉴于此，据公司【奖惩管理办法】及【员工手册】之相关规定，公司决定给予您书面警告一次。希望您引以为戒，严格要求自己，提高业务能力，确保今后不再出现类似违反规定及达不到业绩任务的行为。……2013年9月”

2013年9月30日，XX公司向成X邮寄送达《解除劳动合同通知》，内容为：“成X女士：您好，很遗憾地通知您：由于您的（1）近三个月持续不按照公司规定执行前台接待；（2）擅自缺席公司要求参加的活动及不服从公司有关销售工作安排；（3）未经公司书面批准多次在工作时间擅自离开工作岗位、外出等众多严重违纪行为，根据您与我司签订的劳动合同第二十条第二点约定，经管理层决定，公司将与您解除劳动关系。因此您在本公司的最后工作日为2013年09月30日。从上述最后工作日之次日起，您与本公司将不存在任何劳动用工关系。希望您能在此日期前，配合各部门完成离职交接手续。……”成X正常工作至2013年9月30日。

成X于2013年11月20日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求XX公司：一、支付违法解除劳动合同赔偿金167895元；二、支付佣金50000元。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2014年3月21日作出常劳人仲案字（2013）第820号仲裁裁决，裁决：“自本裁决书生效之日，被申请人黑龙江XX公司即时支付申请人成X剩余佣金3152元、解除劳动合同赔偿金167895元，合计171047元。”XX公司不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起民事诉讼。

成X在XX公司从事销售工作期间，工作内容主要为负责接待客户咨询买房事宜、客户意向确认、协同制定方案、开盘接待、看工地、看房、签约洽谈、协助贷款办理、催收尾款、收楼等。

成X的工资由底薪工资及销售提成（即佣金）构成。成X在XX公司工作期间，XX公司通过银行打卡方式支付成X工资，当月底薪工资次月发放，佣金回款后发放。2012年10月至2013年9月，成X每月的应发工资依次为15826元、14975.11元、20427元、43798元、3800元、31809元、27185元、15009元、53800元、53800元、53800元、109984元，上述共计444213.11元，月平均工资为37017.76元。另，XX公司在发放2013年9月份工资时多发放一个月底薪工资3800元。

XX公司的投资人为上海XX公司，上海XX公司的董事长为许XX，股份总裁为许XX。XX公司表示上海XX公司为其母公司且上海XX公司出具证明确认。常熟XX公司住所地为常熟市XX（常熟经济开发区商务中XX），法定代表人许XX。牡丹江XX公司住所地黑龙江省牡丹江市爱民区西XX，现法定代表人蔡XX。上海XX公司董事长许XX与许XX、许XX系父女、父子关系。

2012年7月1日至2013年6月30日，苏州市适用的在岗职工平均工资为4305元／月；2013年7月1日起，苏州市适用的在岗职工平均工资为4802元／月。

原审审理中，双方一致确认佣金已发放完毕。成X同意2013年9月多发的一个月工资3800元在经济赔偿金中予以扣除。

上述事实，由劳动合同、劳动合同续订记录、员工手册、工资发放明细表、电脑咨询单、仲裁裁决书、仲裁案件卷宗及原审庭审笔录等证据予以证实。

原审原告XX公司的诉讼请求为：1、XX公司无需向成X支付解除劳动合同赔偿金167895元；2、本案诉讼费用由成X承担。

原审法院认为：本案的争议焦点为：XX公司是否违法解除劳动合同？

XX公司认为，首先，XX公司与被告解除劳动合同是合法解除，无需支付经济赔偿金，理由：1、根据双方签订的劳动合同相关条款的规定及被告签字的承诺三的规定，被告必须遵守员工手册及公司规章制度。XX公司的员工手册是经上海XX公司合法通过，且没有违反国家法律的规定，被告签收后应受员工手册约束，并可作为解除劳动关系的依据；2、被告的确存在违反员工手册的违纪行为。坐前台没有相关书面规定，但这是房屋销售的基本销售流程，前台有一个接待，是销售员轮流坐的，其他销售员在销售员办公室，不坐前台违反公司规定；外出应该填写外出登记表，但是销售员都没有填写，被告外出也未经批准；9月19日去木渎项目，虽无相关依据，但是被告是认可发过通知的，并辩称其去过，但是没人又走了。综上，根据员工手册第26页2.1条，第30页2.2.4，2.2.6条，XX公司给予被告三次书面警告，已经达到严重违反公司规章制度的情形，所以根据员工手册第31页2.3、2.3.1条，以及双方劳动合同第二十条第二款第二项，承诺书三第一条，XX公司有权解除与被告的劳动合同。其次，如果法院判决赔偿金，对工作年限的计算，XX公司只认可被告在XX公司的工作年限，XX公司已提供相关的工商登记证明，本案涉及的三家公司，是由不同的人投资设立的，被告没有提供充分的证据证明这三家公司的关联性，因此不存在工作年限连续计算的事实，第三，赔偿金的标准，我公司要求按照被告的基本工资计算，佣金不应包括在内，因为佣金不属于工资收入。为证明自己的主张，XX公司提交以下证据：

1、2012年4月2日的会议纪要、会议出席记录。2012年4月2日，XX公司的母公司上海XX公司召开职工代表大会讨论通过了员工手册，证明员工手册的制定通过了法律规定的民主程序，被告签收了员工手册，应当遵守其相关规定。会议原本准备在4月1日召开，但因为公司安排没有及时跟进，实际在4月2日召开，印刷员工手册的过程中因为疏忽没有及时更改。对该组证据，被告认为，（1）该会议被告未参与，也不知晓相应事实，是否存在这个会议以及具体会议内容不清楚，而且会议纪要的议题是员工手册（智和）的制定，而不是XX公司提交的上海XX的员工手册的制定，两者没有关联性。而且，要求人数和实到人数存在差异，签字的表格是培训签到用的，不是会议用的；（2）XX公司未提供相应的会议记录及制定、修改员工手册的详细内容，无法证明XX公司的证明目的；（3）从员工手册印刷时间和会议纪要的时间来看，应该是先有员工手册，再开会的，因此员工签署的员工手册签收声明所签署的并不是XX公司的员工手册。

2、监控视频光盘及视频照片，证明被告不坐前台。被告对真实性无异议，但是XX公司没有被告必须坐前台及何时坐前台的规定，公司员工比较多，有的可能在前台，有的不在，记录不能说明任何问题，XX公司以不坐前台为由，对员工进行警告是无效的。

3、2013年8月29日的通知，内容为：“木渎御珑墅项目售楼处将于2013年8月31日公开，现需要各项目营销部支援。常熟世茂XX支援5人（陈XX、唐XX、陈X、章X、成X）……支援时间：8月31日全天，请于8月30日下午五点到达现场进行彩排。……”除了成X外，其他四人都去的，通知是通过电话及张贴的形式告知被告的。被告认为通知本身不具有法律效力，是否有该通知、怎么通知的，目前都无法证明；其次所谓的支援并非被告法定或合同义务，去与不去被告完全可以根据工作需要自主决定，而不用承担任何的责任；最后以所谓通知的理由，就给员工发警告信、开除，是极其不负责任的。

成X认为，XX公司解除劳动合同系违法解除，应支付赔偿金。理由：1、XX公司解除劳动关系时没有证据证明双方签订的劳动合同已完成约定的工作任务，合同仍在履行期内；2、XX公司向被告寄发的警告信所依据的事实没有证据证明。关于未经批准外出，被告作为销售人员，在业务范围内需要经常外出办公，属于正常的业务范围；关于不坐前台，前台是要有人坐在那里，但主要涉及新人，是为了新人创造业绩，老员工一般不安排坐前台，而且公司没有明确规定必须坐前台。被告不定期也会去坐前台，主要在值班期间，正常工作期间是不让老员工坐前台的。关于木渎支援，8、9月份公司要求被告去其他项目支援，其实就是为了开除员工做准备，所有通知都不正式发出，也不是由XX公司签署署名的正式文件，去了之后也没人接待，没人安排，项目上也没有实际活动；9月19日的通知是9月18日中午1点收到的，要求第二天早上七点到，被告怕迟到，当天晚上就自驾去木渎，但木渎的工作人员说没有相应的开盘活动，也没有安排工作，被告当天就回来了。3、原告9月27日至29日，连续向被告寄发书面警告信，短期内对于多名员工依据相同事项出具多次书面警告决定缺乏合理性，也没有给予被告充分的申辩权利；4、XX公司解除劳动合同没有法律上的依据。XX公司认为被告严重违反用人单位的规章制度，所谓的规章制度，主要是《员工手册》中涉及的累计警告信达一定次数的情形。首先，作为解除依据的规章制度，应是用人单位本身制定的劳动制度，而不是其所谓上级的规章制度；其次，母公司与子公司仅是投资关系而已，相应的管理制度和规章是不能直接适用的。XX公司提交的员工手册的制定经过民主程序也是与事实不符的，员工手册制定会议开会时间在手册生效之后，且没有具体的会议讨论记录。最后，劳动合同法规定严重违反用人单位的劳动制度，是有度的限制的，XX公司自己认定的严重是否公平合理更是需要严格验证的，单凭失效的警告信的次数并不能证实所谓严重性。

原审法院认为，用人单位与劳动者解除劳动关系，应按照相关法律、法规的规定条件、程序进行。首先，《员工手册》修改后的生效日期是2013年4月1日，而XX公司提供的证据材料显示制定《员工手册》的会议于2012年4月2日召开，且对具体的制定及表决过程证据不足，故《员工手册》制定的民主程序有瑕疵；其次，XX公司的《员工手册》中规定2次书面警告即可解除劳动合同，XX公司在作出书面警告决定时应当审慎并给予成X充分的申辩权利。2013年9月27日、9月29日两天内，XX公司连续给成X发出四封书面警告且其中两封的理由基本一致，故XX公司短期内出具多次书面警告决定缺乏基本的合理性，据此认定为严重违反公司规章制度有失合理；最后，XX公司未对成X存在前台接待要求、私自外出及未参与木渎项目支援进行充分举证，XX公司根据以上三项理由而做出的书面警告处分事实依据不足。综上，XX公司解除成X的劳动合同依据不足，应认定为违法解除。现成X选择解除劳动关系，要求XX公司支付经济赔偿金，原审法院予以支持。

至于经济赔偿金的计算，关于计算的年限：首先，成X依次与常熟XX公司、牡丹江XX公司、XX公司签订的劳动合同为格式合同，其内容与格式基本一致，且合同上均有XX集团的标记，与《员工手册》上的标记一致，单位落款处载明的法定代表人分别为许XX、许XX，二人均为上海XX公司董事长许XX的子女；2、虽然牡丹江XX公司、XX公司的注册地址不在常熟，但根据合同的内容，成X与三家单位合同履行期间的工作内容均为房产销售，且其销售的房产为常熟世茂世纪中XX的楼盘，其实际工作地点在常熟世茂世纪中XX；3、根据XX公司在原审法院审理的其他案件中的陈述，与成X签订劳动合同的牡丹江XX公司、XX公司为关联企业，本案中XX公司并未有充分的证据推翻这一陈述。综上，成X工作岗位未发生变化，且非基于本人原因，与具有关联的不同用人单位签订劳动合同，其工作年限应连续计算。关于计算的标准：成X离职前12个月的月平均工资高于苏州市适用的在岗职工社会平均工资的3倍，应按照在岗职工社会平均工资的3倍（4802＊3）的标准计算经济赔偿金。XX公司主张按基本工资为标准计算，没有依据，原审法院不予支持。综上，成X的工作年限自2007年9月26日至2013年9月30日，应计算6.5个月的经济赔偿金，故XX公司应向成X支付违法解除劳动合同经济赔偿金187278元（4802＊3＊6.5＊2），扣除XX公司已额外支付成X的一个月基本工资3800元，XX公司还需支付183478元。现成X要求XX公司支付经济赔偿金167895元，不违反法律规定，原审法院予以支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定判决：一、黑龙江XX公司与成X的劳动关系于2013年9月30日解除。二、黑龙江XX公司支付成X经济赔偿金人民币167895元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回黑龙江XX公司的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币5元，由黑龙江XX公司负担。

上诉人XX公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院判决上诉人支付经济赔偿金，属认定事实不清、证据不足、适用法律错误。1、双方在劳动合同及承诺书（三）中均约定被上诉人要遵守上诉人员工手册在内的各项规章制度。上诉人的员工手册经合法程序制定且被上诉人也签字知晓并确认受其约束。由于被上诉人在劳动合同履行期间，存在多次违反上诉人的规章制度及员工手册的行为，因此上诉人根据相关规定给予了被上诉人3次以上书面警告，在发警告信之前，被上诉人一直存在违规行为且经上诉人多次口头警告无效拒不改正，上诉人才在短时间内多次发出警告信，原审据此认为不合理，上诉人不认同。根据双方劳动合同的约定及员工手册的规定，书面警告累计2次及以上者即为严重违反上诉人规章制度的行为，另《劳动合同法》第三十九条第二款规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，且在此情况下用人单位不需支付补偿金。上诉人严格按照劳动合同法规定及劳动合同约定解除与被上诉人的劳动合同，法律依据与程序均合法，不存在违法之处，上诉人无需支付解除劳动合同赔偿金。2、退一步，即使上诉人解除劳动合同存在不妥之处，被上诉人工作年限的计算也不对，常熟XX公司、牡丹江XX公司与上诉人由不同的投资人设立，上诉人提供了相关工商登记资料，虽然上诉人的员工作为代理人在其他案件中作出牡丹江XX公司与上诉人为关联企业的错误陈述，但当事人陈述在有相反证据证明的情况下不能作为定案依据，原审法院忽视工商登记资料，认定三家公司为关联企业，将被上诉人在常熟XX公司、牡丹江XX公司的工作年限一并计算，严重损害上诉人的合法权益。其次，因佣金不是正常的工资性收入，故佣金不应作为经济补偿金的计算标准。请求二审法院撤销原判第二、三项判决，改判上诉人无需支付被上诉人经济赔偿金167895元。

被上诉人成X表示服从原判。

本院查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为：本案中，被上诉人作为销售人员与上诉人签订了以完成一定工作任务为期限的劳动合同，约定了劳动合同的开始及终止时间。劳动合同履行期间，上诉人于短期内向包括被上诉人在内的多名销售人员连续发出数次书面警告，书面警告所依据的事项基本相同，上诉人给予被上诉人4次书面警告中2次的理由基本一致，上诉人据此作出解除劳动合同的决定明显不合理。因上诉人未能充分举证证明被上诉人存在工作时间不坐前台接待、私自外出及未参与木渎项目支援的事实，故上诉人以上述三项理由作出书面警告处分的事实依据尚不充分。即使书面警告的内容部分属实，上诉人在对被上诉人作出第一次书面警告后，并未给予被上诉人改正机会，上诉人在作出解除劳动合同决定前亦未给予被上诉人申辩机会，故上诉人有悖合同解除的程序规定。事实上，被上诉人按劳动合同约定履行了劳动义务（销售工作），并未根本违反劳动合同约定。综上，应认定上诉人构成违法解除劳动合同，根据劳动合同法规定，上诉人应支付违法解除劳动合同经济赔偿金。至于经济赔偿金的计算标准，本院认为，被上诉人的工资是由底薪工资及销售提成（即佣金）构成，佣金属工资性收入，上诉人关于佣金不应作为计算标准的主张不能成立。关于经济赔偿金的计算年限，本院认为，首先，被上诉人依次与常熟XX公司、牡丹江XX公司及上诉人三家公司签订的劳动合同均为格式合同，其内容与格式基本一致，合同上均有XX集团的标记，与《员工手册》上的标记一致，劳动合同履行期间，上诉人要求被上诉人遵守其投资人上海XX公司制定的《员工手册》中的各项规定；其次，虽然牡丹江XX公司与上诉人的工商登记注册地址不在常熟，但根据劳动合同的内容，被上诉人与三家公司劳动合同履行期间的工作内容均为房产销售，且销售的房产均为常熟世茂世纪中XX的楼盘，被上诉人的实际工作内容及岗位没有变更；最后，根据上诉人在原审法院审理的关联案件中的陈述，牡丹江XX公司、上诉人为关联企业，上诉人于本案中没有充分证据推翻其关于关联企业的自认；综上，应认定被上诉人在劳动合同持续履行过程中，非因本人原因与上诉人及其关联企业轮流订立劳动合同。根据劳动合同法实施条例第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。故上诉人的工作年限应连续计算。综上，上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴　宏

审　判　员　　祝春雄

代理审判员　　林李金

书　记　员　　封XX