叶X非法经营罪二审成功改判缓刑

　　叶XX非法经营一案二审刑事判决书

　　郑州市中级人民法院 二审 (2011)郑X一终字第261号

　　当事人信息

　　原公诉机关郑州市金水区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)叶XX，男，1986年8月21日出生。2011年1月8日因涉嫌犯非法经营罪被郑州市公安局金水第五分局刑事拘留，同年1月20日被逮捕。现羁押于郑州市第一看守所。

　　辩护人石XX、孙玉娜，河南北法律师事务所律师。

　　审理经过

　　郑州市金水区人民法院审理郑州市金水区人民检察院指控原审被告人叶XX犯非法经营罪一案，于二○一一年四月二十七日作出(2011)金刑初字第263号刑事判决。原审被告人叶XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

　　一审法院查明

　　原判认定，2011年1月7日，被告人叶XX违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政部门许可，在无烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证、烟草运输证等许可证明的情况下，将以180800元的价格重新乡市长垣县魏XX处购买的1600条新版“利群”牌香烟运输至郑州市准备销售时，被郑州市烟草专卖局在郑州市金水区中州大道与连霍高XX查获。

　　上述事实，有以下证据证实：

　　1、被告人叶XX的供述证实，其在没有烟草专卖零售许可证和烟草运输证的情况下，为赚取差价，于2011年1月7日，以每条113元的价格重新乡市长垣县的魏XX处购买了1600条新版“利群”牌香烟，准备拉到郑州市以每条114.5元的价格销售，其开车刚到郑州就被烟草稽查的人员查获。

　　2、证人魏XX的证言证实，2011年1月7日，叶XX到其经营的烟酒店内用汽车拉走了1600条新版“利群”牌香烟，总价款为180800元。魏XX还提供了烟草专卖零售许可证以证明其具有经营资质，其提供的卷烟配送单证明了香烟的来源。

　　3、郑州市烟草专卖局出具的检查笔录、扣押物品清单、鉴别检验报告等证明，2011年1月7日15时，在郑州市金水区中州大道与连霍高XX，扣押叶XX无证运输的“利群”牌香烟共计1600条，经检验均系真品香烟。

　　4、烟草专卖局城北区直属分局证明，叶XX未申请办理烟草专卖零售许可证。

　　一审法院认为

　　根据上述事实和证据，郑州市金水区人民法院认为被告人叶XX的行为已构成非法经营罪。鉴于叶XX能自愿认罪，可予从轻处罚。依法以非法经营罪判处被告人叶XX有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元;涉案的1600条新版“利群”牌香烟依法没收，上缴国库。

　　叶XX上诉及其辩护人辩护均称，叶XX因家庭负担过重，加之不懂法，为赚取差价而销售香烟，系初犯、偶犯，归案后认罪态度较好，原判量刑重。

　　本院查明

　　经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，证据经一审法院当庭举证、质证，经本院核实无误，予以确认。

　　本院认为

　　本院认为，上诉人叶XX违法国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

　　关于叶XX上诉及其辩护人辩护均称原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，涉案香烟经依法鉴定均系真品，叶XX尚未获取违法所得即被查获，其社会危害性相对较小。本院还了解到，叶XX的父亲已去世，母亲年迈多病，其育有两个子女，年龄尚小(女儿五岁、儿子两岁)，叶XX一贯表现良好，深得当地群众信任，具有较好的改造环境。叶XX系初犯，能真诚悔罪，二审期间主动缴纳罚金8000元。综上，根据叶XX的犯罪情节和悔罪表现，对其可适用缓刑。该上诉理由和辩护意见成立，本院予以支持。

　　原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项，第六十四条，第七十二条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第(一)项、第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，判决如下：

　　二审裁判结果

　　一、维持郑州市金水区人民法院(2011)金刑初字第263号刑事判决第一项中对被告人叶XX的定罪部分和第二项;

　　二、撤销郑州市金水区人民法院(2011)金刑初字第263号刑事判决第一项中对被告人叶XX的量刑部分;

　　三、上诉人(原审被告人)叶XX犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币8000元。(罚金已缴纳。缓刑考验期，从判决确定之日起计算)

　　本判决为终审判决。

　　审判人员

　　审判长耿磊

　　代理审判员常玉峰

　　代理审判员董正方

　　裁判日期

　　二○一一年六月二十八日

　　书记员

　　书记员冻净