被判10年，上诉后发回改判

吉林省松原市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2016）吉07刑终230号

原公诉机关吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民检察院。

上诉人（原审被告人）李XX，捕前住前郭尔罗斯蒙古族自治县。曾因殴打他人，于2013年1月9日被行政拘留七日，并处罚金人民币500元+；因扰乱公共秩序，于2016年6月8日被行政拘留二十日。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年6月27日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于前郭尔罗斯蒙古族自治县看守所。

辩护人张晓光，吉林XX律师。

前郭尔罗斯蒙古族自治县（以下简称前郭县）人民法院审理前郭县人民检察院指控原审被告人李XX犯盗窃罪一案，于2016年11月14日作出（2016）吉0721刑初287号刑事判决。原审被告人李XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市人民检察院指派检察员孙XX出庭履行职务。上诉人李XX及其辩护人张晓光到庭参加诉讼。现已审理终结。

本院认为，原审判决部分事实不清，应进一步查清。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销前郭县人民法院（2016）吉0721刑初287号刑事判决；

二、发回前郭县人民法院重新审判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王宜兵

审判员　　孙　丽

审判员　　陈鸿熙

二〇一六年十二月二十六日

书记员　　孙XX

发回重审函

我院在审理上诉人李XX盗窃的上诉一案过程中，发现如下问题，建议在重审时查清。

1.价格鉴定意见的程序是否违法，没有鉴定人员的签字是否妥当，鉴于上诉人及其辩护人有针对性的提出该程序问题，以及考虑该程序问题的代表性、普遍性，在重审时应与中院共同正式请示省法院对此问题如何处理。

2.一并考虑上诉人提出的价格鉴定结论是否客观的问题。

二○一六年十二月二十六日

附：

辩  护  词

审判长、审判员：

吉林XX接受被告妹妹的委托，指派张晓光律师担任被告李xx涉嫌盗窃一案的二审辩护人。接受委托后，辩护人仔细研究一审对被告作出的刑事判决书，查阅、复制了本案的卷宗材料，会见被告并听取了其本人的辩解意见，辩护人对本案的事实有了清楚的了解。辩护人认为一审判决书认定部分事实不清、证据不足，请求二审法院查清事实后改判。为此，辩护人发表以下辩护意见，请合议庭考虑并予以采纳。

一、一审判决书认定被告人李xx盗窃河流石价值共计320100元，事实不清，证据不足。

首先，该鉴定罗列了价格鉴证的法律依据：1、《价格法》、《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》、《吉林省价格鉴证操作规范》，但是辩护人认为上述法律规定仅是概述了进行价格鉴证的一般依据，那么具体到本案涉及的河流石鉴定，是依据具体法律法规的哪一条、哪一款，鉴定部门没有给出准确依据。那么，对涉案物品是否在该鉴定机构见证范围之内，鉴定机构能否进行价格鉴定存有异议。而鉴证结论被作为刑事证据使用，缺少鉴证所依据的具体法律条款，其一有超越权限之嫌，其二不符合刑事证据要求确实、充分的原则。

其次，该鉴定存在程序严重违法，依法应予排除。

正如鉴证结论所列，其法律依据包括：国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》，而该办法对于估价程序是有明确规定的。其中第13条1款规定：“价格事务所办理的扣押、追缴、没收物品估价鉴定，应当由两名以上估价工作人员共同承办，出具的估价鉴定结论，必须经过内部审议。”第14条规定“《扣押、追缴、没收物品估价鉴定结论书》应当包括以下内容：…（六）估价工作人员签名。”那么我们在看本案价格中心出具的鉴证结论，根本没有估价工作人员签名，那么谁做的不知道，如何确定鉴证人员与价格鉴证标的之间没有利害关系？结论是否是一人所做？估价人员是否具有估价资质？均是疑问。而《办法》中关于人员及签名的要求，所用词语均是“应当”，而不是用“可以”，那么就是说2人以上、且需签名就是必须的程序要求。因此该鉴证结论程序违法，依法应予排除。

    第三、该鉴定结论书的鉴定没有客观事实作依据，内容本身相互矛盾，结论违法。

1、鉴证书第五项价格鉴证依据，其中（二）为委托方提供的相关资料。（三）为鉴证方收集的有关资料：1、河流石。数量3201.87立方米。那么我们可以看出（二）（三）的记载明确告诉我们，除了委托方提供的资料以外，鉴证方自行收集了3201.87立方米河流石。但同时，鉴证书第七项价格鉴证过程又说，“由于实物已经灭失，无法实物勘察，本次价格鉴证结论依据委托方提供的相关资料。”这就是该份鉴证得逻辑，前后矛盾，根本不可能收集，却记载收集到了。明显是为了作鉴证而鉴证，根本没有考虑客观实际，作为刑事案件证据应该具备客观性、真实性、完整性，而该份鉴定前后矛盾，缺乏客观性、真实性。

2、鉴证结论缺少价格计算方法及依据。

从整个鉴证结论书的内容来看，没有任何关于估价的过程和依据，只是得出了一个具体化的数字价格。那么这个数字怎么得出的？是否是同类河流石的市场价格？有没有实际调查询价？调查的哪里的河流石价格？向个人调查还是公司调查了？得出价格的可信程度究竟多大？询价的是不是基准日的河流石价值？有没有统一的计算公式？这些都没有令人信服的鉴证依据。鉴证书给我们的只有结果，没有实质依据支撑。盗窃数额的确定应为标的物本身的价值，而不应该包括河流石运输中的产生的运费、人工费及其他支出。被害人接受70元/立方米的赔偿，能够直接的说明河流石成本价就是70元。该份鉴证结论显然没有将运费等扣除，如果统统算作了盗窃数额，与罪刑一直的原则相违背，不能达到犯罪与刑罚的统一。

    综合以上意见，【2016】062号价格鉴证结论书，程序违法，内容不客观、不真实，结论无效，鉴定价格明显高估，其所做出的涉案物品鉴定价格就不能采用，对于涉案河流石价格，应当重新鉴定，以减轻对被告人的量刑。

    此致

松原市中级人民法院

  辩护人：吉林XX

                            律师 张晓光

2016年12月18日