宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2013)银民商终字第107号
上诉人(原审被告)某公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区通达南XX。
法定代表人秦X，该公司董事长。
委托代理人王X，宁XX律师。
被上诉人(原审原告)某公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区工业集中区12号路南。
法定代表人翟X，该公司总经理。
委托代理人赵XX，北京市XX律师。
被上诉人(原审被告)郝X，男，1959年3月21日出生。
上诉人为与被上诉人承揽合同一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院(2012)金民商初字第787号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人王X，被上诉人委托代理人赵XX到庭参加诉讼。被上诉人郝X经本院传票传唤未参加庭审，仅在庭后做了口头答辩。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年5月18日，被告郝X在与某公司公司XX公司(以下简称XX公司)签订工程施工协议，以XX公司的名义承建宁XX居10至12号楼工程期间，将隔墙板安装工程分包给原告，双方为此签订《定作合同》一份，其中郝X为甲方，某公司为乙方。合同约定：定作物为90mm厚隔墙板，面积约3000平方米，单价为80元/平方米，按实际面积结算;每安装一层结一次款，每次必须达到安装总费用的90%，余款10%验收后一次性付清;甲方按乙方所欠款额收取日5‰的违约金。被告XX公司所设宁XX居项目部在《定作合同》担保人处盖章，为被告郝X支付工程款的义务提供连带责任保证担保。合同签订后，原告按约履行合同，其施工的宁XX居10至12号楼轻质隔墙板安装工程如期完工。经结算，宁XX居10号楼施工面积为896.58平方米，11号楼为896.58平方米，12号楼为1201.58平方米，合计2994.74平方米，按80元/平方米结算，工程款共计239579.2元。但被告仅支付原告工程款30000元，尚欠209579.2元未付。原告多次催要未果，遂向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告郝X支付工程款209579.2元以及违约金62873.76元，合计272452.96元;2、被告某公司承担连带清偿责任;3、诉讼费用由被告负担。原审法院在审理中经主持调解，原告与被告郝X对支付工程款205000元达成一致，但对被告某公司是否承担连带责任不能达成一致意见，致调解无效。
原审法院认为，原告与被告郝X签订的《定作合同》，系双方当事人真实意思表示，为有效合同，双方应按照约定全面履行各自的义务。原告按约完成了承揽安装工程，被告郝X应按照合同约定支付工程款。现原告与被告郝X认可应支付工程款数额为205000元，予以准许。被告郝X在与XX公司签订工程施工协议，挂靠该分公司承建宁XX居10-12号楼工程期间，以XX公司名义与原告签订《定作合同》，并在担保人处加盖宁XX居项目部的印章，该担保虽为无效担保，但XX公司系被告某公司依法设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，某公司应对XX公司所负债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、被告郝X于本判决生效后十日内支付原告工程款205000元;二、被告某公司对被告郝XX的上述还款义务承担连带清偿责任。案件受理费5387元，由被告负担。
宣判后，某公司不服，上诉称，被上诉人郝X与原告签订《定作合同》，应对欠付原告款项承担付款义务。上诉人与原告之间不存在定作合同权利义务关系。宁XX居项目部系上诉人的职能部门，没有独立的主体资格，对外不能提供担保。被上诉人某公司明知这一情况，仍同意由项目部提供担保，由此造成的损失，依法应由被上诉人某公司自行承担。综上，一审判决上诉人对被上诉人郝X所负还款义务承担连带清偿责任，既无事实根据也无法律依据，请求二审法院：1、撤销原审判决第二项内容，依法改判上诉人不承担连带清偿责任;2、诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人XX公司辩称，被上诉人郝X与XX公司签订施工协议，挂靠并以XX公司的名义承建宁XX居10至12号楼工程期间，对外以上诉人某公司的名义签订的合同为有效合同，上诉人作为被挂靠人，应对郝X对外签订合同所负债务承担连带清偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人郝X在二审开庭后辩称，对原审法院判决由我支付某公司工程款205000元没有异议，但宁XX居10-12号楼是XX公司承建的，然后找我负责施工，我和XX公司为此签订了工程施工协议。施工期间，XX公司找XX公司制作安装隔墙板工程，并承诺由该分公司付款。在此情况下，我才与XX公司签订了《定作合同》，宁XX居项目部也在合同上盖章提供担保。所以，我认为尚欠的工程款应由XX公司直接代为支付或者承担连带清偿责任。
二审审理查明，本案在一审中，被上诉人郝X当庭提交2010年7月其与XX公司签订的《宁X·宜居住宅区工程施工协议》一份，据以证明该双方之间签订施工协议，由郝X以第七公司的名义承建宁XX居10-12号楼工程，XX公司收取3%的管理费。上诉人某公司对该份证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均无异议。该份协议中，被上诉人郝X与XX公司约定的施工形式为联营施工。
二审查明的其余案件事实与一审查明的一致，且上诉人某公司和被上诉人均无异议，予以确认。
双方当事人在二审中均没有提交新的证据。
本院认为，宁XX居项目部明知自己系上诉人某公司为承建涉案工程而设立的临时机构，对外没有独立承担民事责任的能力，不具备保证主体资格的情况下，仍在《定作合同》上盖章，为被上诉人郝X向被上诉人某公司提供保证担保，被上诉人某公司明知保证人是项目部而接受该保证，没有尽到应尽的注意和审查义务，应认为该保证担保无效，担保双方对保证担保无效均有过错，均应承担相应的法律责任。XX公司与被上诉人郝X于2010年7月签订《宁X·宜居住宅区工程施工协议》时，双方约定的施工形式名为联营，但不改变XX公司将涉案工程转包给郝X，由郝X以XX公司名义施工的实质，且上诉人某公司对被上诉人郝X在一审中提交的该份协议的真实性、合法性、关联性以及证明目的均无异议，应认为郝X与XX公司之间存在挂靠与被挂靠关系。因宁XX居项目部和XX公司均不具备独立法人资格，故某公司应分别承担基于保证无效和基于挂靠关系而产生的民事责任。原审法院在认定保证担保无效的基础上，从XX公司作为被挂靠单位的角度，判决XX公司对挂靠人郝XX所负债务承担连带清偿责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。被上诉人郝XX经本院合法传唤未参加庭审，视为放弃相应诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5387元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理审判员 牛有成
代理审判员 谢 甜
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 王XX
