甲方恶意拖欠工程款，起诉要回2463万元！

　　原告诉称：2012年2月28日原告与被告签订某动漫大楼工程施工合同，原告承建动漫大楼全部建筑及室内外附属工程施工图纸全部内容，建筑面积42000平米，开工日期为2012年3月1日。双方约定：总价款暂定一亿元，采用可调价格合同，按照二类工程取费，总造价下浮6%。工程款支付的约定为，第一次支付为工程地下一层施工完，7日内支付已完工程款的75%，以后每月按照已完工程量在下个月的5日前支付已完工程量的75%，工程竣工后30日内支付已完工程量的85%，结算完成后15日内支付结算价款的97%，余款3%在竣工满两年后7日内支付等。合同签订后，原告于2012年3月1日开始进驻施工现场，进行临时建筑的施工，2012年11月底因被告拖欠工程款不予支付，造成工人上访。截止本案起诉之日，原告实际完成工程量造价312XXXX0413元，被告仅仅支付394万元，被告实际拖欠工程款273XXXX0413元;原告履行本案施工合同发生签证变更409942元;搭建临时设施XXX元;发生行政办公费446300元;自开工到停工，期间造成误工费、材料等损失108XXXX0778元;由于被告延期付款，直接导致原告承担了钢材款的延期给付的责任，并发生赔偿968929元，此款应当由被告承担;被告的违约行为，应当承担违约金或者赔偿原告的利息损失412837.28元;被告签订合同时，收取了原告的履约保证金450万元，应当全额返还原告。综上，依据我国《合同法》第94条的有关规定，被告的违约行为造成原告无法正常施工，直接导致原告无法履行施工合同，因此，请求判令：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》;2、被告支付原告工程款463XXXX5912元;3、被告立即返还原告履约保证金450万元;4、被告赔偿原告损失412837.28元(暂计至2013年1月20日)，以及自2013年1月21日至判决确定给付之日的违约金;5、被告承担本案诉讼费用。

　　法院审理认为：综合原告的诉讼请求及事实理由与被告的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、案涉施工合同是否有效，如果有效，是否符合解除合同的条件;2、原告已完工程造价是多少，被告尚欠工程款是多少，被告应否返还450万元保证金;3、涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，被告能否据此拒付工程款;4、原告主张的损失、违约金或利息能否成立。

　　(一)关于案涉施工合同是否有效，如果有效是否符合解除合同的条件。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目，必须进行招标。建设部《》第三条规定，房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万元以上，或者项目总投资在3000万元以上的，必须进行招标。依据上述规定，涉案工程属必须进行招标工程，被告在未进行招标情况下与原告签订《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给原告承建，违反法律强制性规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：……(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，为无效合同。合同无效自始没有法律约束力，双方继续履行合同没有法律依据，应终止履行。解除合同的前提是合同有效，因双方签订的《建设工程施工合同》无效，原告请求解除合同的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。

　　(二)关于原告已完工程造价是多少，被告尚欠工程款是多少，被告应否返还450万元保证金。根据原告的申请，本院委托造价咨询公司对原告已完工程造价进行鉴定，该公司出具鉴定意见为：已完成工程量价款及签证变更价款202XXXX8560.52元，临时设施费用XXX.09元，确定部分造价230XXXX5268.61元。原告、被告对该意见提出异议，造价咨询公司指派鉴定人员出庭接受双方的质询，均给予解答。庭后鉴定机构出具了书面答复意见，认为静压桩部分预制管桩C80砼市场价格为每平方米780元，应调增408495.81元，柴油调增353612元。对原告提出的异议本院审查如下：1、原告对挖土方量、护坡工程量、防水卷材附加层量、结构部分工程量、降水台班数提出异议，经鉴定机构依据鉴定资料进行复核均无误，原告未能提出具体理由和相应的证据证明，故对该部分异议，本院不予支持。2、签证部分有被告签字确认的，鉴定机构均已计入工程造价中;没有被告签字的一份签证，因签字手续不完备，原告要求计入工程造价中，本院不予采纳。3、对临时设施费用，原告要求按照其施工方案计算，因被告对该方案不予认可，鉴定机构按现场勘察情况确认该费用，并无不当。对被告提出的异议审查如下：1、被告仅提出已完工程价款没有区分合格与不合格部分，没有提出不合格部分的具体内容以及不应计价的依据，鉴定机构依据合格工程计算造价符合行业规定。2、对临时设施计算标准以及人防门、地下室门笩问题，经鉴定人员答复后，被告未提出新的异议。3、鉴定机构依据安徽省定额的规定对汽油柴油进行调整差价，符合双方合同约定，被告对该调整提出异议，但没有提供证据予以证明，本院不予采纳。因此，本院认定涉案工程造价为238XXXX7376.42元(230XXXX5268.61+408495.81+353612)。

　　由于涉案合同无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告交纳的履约保证金，被告应予返还。因原告的投入已物化成涉案工程，无法返还，被告应按合同约定支付工程价款。本院确认涉案工程价款238XXXX7376.42元，扣除被告已付工程款394万元，被告应支付198XXXX7376.42元。对原告要求被告支付工程款的诉讼请求，本院予以支持。

　　(三)关于涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，被告能否据此拒付工程款。本院依据被告的申请，委托工程质量监督检测站对涉案工程质量进行鉴定，经检测，钢筋力学性能及重量偏差符合规范要求，混凝土抗压强度满足设计强度等级要求。一层顶梁，地下室顶梁，板及剪力墙等部位存在宽度0.05-0.30裂缝，在B/7-9墙体内侧面有2条宽度0.6mm的裂缝。其中部分裂缝是贯通裂缝。一层框架柱抽检构件的保护层厚度为不合格。地下室剪力墙抽检构件的保护层厚度为不合格。地下室顶梁抽检构件的保护层厚度为不合格。对存在的裂缝问题，鉴定意见分析认为：裂缝属于变形缝，短期内对承载力影响不明显，但如果不及时处理，随着时间推移，内部钢筋容易锈蚀，影响结构耐久性，因此，建议对裂缝进行封闭处理。双方对检测机构出具的检测结论没有异议，被告对检测机构检测的抽样方式、检测结论没有回答工程是否合格和是否影响建筑整体性、稳定性提出异议，鉴定人员出庭接受双方的质询。从鉴定意见反映涉案工程钢筋、混凝土符合设计要求，主要存在裂缝等问题，短期内对承载力影响不明显，建议进行封闭处理的情况看，涉案工程主体结构合格，但存在质量瑕疵。对存在的质量问题，双方在庭审中均同意由相关部门制定整改方案，并按整改方案进行修复。被告不能举证证明涉案工程质量不合格，其以此为由拒付工程款依据不足，本院不予采纳。对质量问题的具体处理，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，质量不符合约定的，被告可以要求原告承担修理、减少价款的责任。鉴于被告已就涉案工程的质量问题向市中级人民法院另案起诉，而涉案工程停工已近两年，被告长期拖欠工程款，且数额较大，明显违约，故本案对工程款的问题先行处理，对质量问题不予处理。被告关于本案应中止审理的抗辩理由没有法律依据，本院不予支持。

　　4、关于原告主张的损失、违约金或利息能否成立。原告于2012年9月28日完成涉案工程地下一层施工，同日向被告报送已完工程量金额229XXXX9499元，并要求给予审核和支付第一期工程款，被告应按合同约定支付工程进度款。但被告直至2012年11月21日仅向原告支付工程款394万元，2012年11月14日原告被迫停工。2012年11月30日质量监督站和监理工程师发出的通知书，指出原告施工的工程出现裂缝，但该问题属于施工过程中的整改问题，不应成为被告拒付工程进度款，不履行合同义务的理由。由于造成工程停工的主要原因是被告未按期支付工程款，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，原告主张被告赔偿其停工损失应予支持。经本院审查：(1)原告主张行政办公费446300元。因为办公用品清单所列办公用品的数量、价值均系原告单方制作，且物品在停工后已经取回，认定该部分损失的证据不足，本院不予支持。(2)原告主张造成的误工费、材料等损失108XXXX0778元。对该部分损失，经鉴定为XXX.72元(1、周转材料费用980199元;2、人员窝工费927675元;3、现在材料13500元;4、电费87699元;5、管理费278302.50元;6、税金80950.22元)。原告虽对该部分鉴定意见提出异议，但经鉴定人员出庭给予解答后，未提出证据证明其观点，本院对鉴定意见确认的该部分损失予以确认。(3)原告主张被告延期付款直接导致其承担了钢材款的延期给付的责任，向钢材供应商赔偿了968929元。经查，原告仅提供其与第三方签订的《钢筋采购协议》，没有提供证据证明其向第三方实际赔付了延期付款违约金。原告该项主张证据不足，本院不予支持。(4)原告主张被告逾期付款应当承担违约金或者赔偿利息损失。因涉案合同无效，合同中关于违约责任的条款亦无效，原告主张被告承担违约金的诉讼请求没有法律依据。但被告逾期支付工程款，应当向原告赔偿利息损失。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，被告应支付原告以198XXXX7376.42元为基数，自2013年1月29日起的利息。

　　综上，原告完成的工程量造价238XXXX7376.42元，扣除被告已付工程款394万元，被告应付工程款198XXXX7376.42及利息，被告赔偿原告误工费、材料等损失XXX.72元。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

　　一、被告于本判决生效之日起10日内给付原告198XXXX7376.42元及其利息(自2013年1月29日至本判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类银行贷款利率计算)。

　　二、被告于本判决生效之日起10日内赔偿原告误工费、材料等损失XXX.72元。

　　三、被告于本判决生效之日起10日内返还原告履约保证金450万元。

　　四、驳回原告其他诉讼请求。

　　本案案件受理费298343.74元，由原告负担138343.74元，被告承担16万元;工程造价鉴定费49万元，由原告负担23元，被告承担26万元;工程质量鉴定费20.5万元，原告负担6万元，被告承担14.5万元。