开发商承诺售后包租却未返租金，代理业主拿到16万租金

　　原告柳X，男，1983年10月2日出生，汉族，住XX市成华区。

　　委托代理人李可，四川选择律师事务所律师。

　　被告XXXX公司。住所地：四川省XX市武侯区XX**购物中心。

　　法定代表人王X，董事长。

　　被告XX**辉XX公司。住所地：四川省XX市双流区东升街道办事处**楼906号。

　　法定代表人赵X，执行董事。

　　第三人XX市双流**XX商业管理有限责任公司。住所地：四川省XX市双流区东升街道**号。

　　法定代表人石X，执行董事。

　　委托代理人汪X、王X，四川XX律师。

　　原告柳X与被告XXXX公司(以下简称“**辉公XX”)、XX**辉XX公司(以下简称“**辉公XX”)、第三人XX市双流**XX商业管理有限责任公司(以下简称“**XX公司”)房屋租赁合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员徐XX独任审判，公开开庭进行了审理。原告柳X的委托代理人李可、第三人**XX公司的委托代理人汪X、王X到庭参加诉讼。被告**辉公XX和**辉公XX经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　原告柳X诉称，2012年11月23日，原告与被告**辉公XX、**辉公XX签订了《委托经营协议》，约定由原告委托被告**辉公XX经营原告购买的世代积家某的商铺并支付原告管理收入，被告**辉公XX对此承担担保责任。现原告依约履行了全部合同义务，但被告**辉公XX违反合同约定，未能按照委托协议约定时间足额向原告支付委托经营管理收入。被告**辉公XX也未承担担保责任。故诉请判令:1、被告**辉公XX向原告支付自2015年1月15日起至2015年12月15日止的委托经营管理收入168461.24元;2、被告**辉支付原告迟延支付委托经营管理收入的违约金：从2015年1月15日起至2015年4月15日止，按欠付委托经营管理收入的每日万分之四计算支付;自2015年4月15日起至被告**辉公XX支付完毕所有欠款之日止，按欠付委托经营管理收入的每日万分之八计算支付，截止到2015年12月15日为22062.8元;3、被告**辉公XX对被告**辉公XX无法支付或支付不足部分承担赔偿责任;4、本案诉讼费由被告**辉公XX、**辉公XX承担。

　　被告**辉公XX和**辉公XX未作答辩，也未提供证据。

　　第三人**XX公司述称，第三人**XX公司是与被告**辉公XX建立的租赁关系，与原告无直接合同关系。第三人**XX公司基于与被告**辉公XX之间的租赁合同关系，已向被告**辉公XX超额支付了XXX元租金。故第三人**XX公司不应承担支付义务。

　　经审理查明，原告与被告**辉公XX于2012年11月23日签订《商品房买卖合同》，约定原告购买被告**辉公XX开发的位于双流区某房屋，房屋测绘建筑面积为64.75㎡，购买价为XXX元。同日，原告作为委托方与受托方**辉公XX、担保方**辉公XX签订了《委托经营协议》，约定原告拥有的世代积家某商铺的所有权，原告同意将上述商铺授权委托被告**辉公XX独家全权经营。在委托期间，被告**辉公XX有权以**辉公XX名义将商铺自营或转让第三方经营。委托经营期限为原告依法取得商铺并实际交付被告**辉公XX经营之日起即2013年1月1日至2027年10月31日。委托经营收入的确定、分配和支付方式为2013年1月1日至2014年10月31日，每年按商业用房购房总价款×8%-代缴税金=实际支付金额;2014年11月1日至2017年10月31日，每年按商业用房购房总价款×8.5%-代缴税金=实际支付金额;2017年11月1日至2020年10月31日，每年按商业用房购房总价款×9%-代缴税金=实际支付金额;2020年11月1日至2027年10月31日，每年按商业用房购房总价款×9.5%-代缴税金=实际支付金额;在每月15日内(遇国家法定节假日顺延)将该月应支付给原告的经营收入，由被告**辉公XX代扣代缴相关税费后，转入原告指定银行账户。如被告**辉公XX延迟支付，每延迟一日，被告**辉公XX应按原告应得经营收入的万分之四向原告支付违约金。如超过3个月被告**辉公XX仍未支付上述经营收入，向原告按双倍支付违约金，如超过6个月**辉公XX仍未支付上述经营收入，原告可选择终止该委托经营合同。被告**辉公XX承诺，如被告**辉公XX经营商铺不足以向原告支付约定的经营收入，且不足部分被告**辉公XX无力补足时，不足部分由被告**辉公XX用其拥有的世代积家家居博览中心1至5层中间主力商铺收益担保向原告补足。

　　原告与被告**辉公XX签订商品房买卖合同后，向被告**辉公XX支付购房款XXX元，被告**辉公XX向原告出具一份专用收据。

　　2014年12月，原告所收到的实际经营收入为13364.6元。被告**辉公XX向原告支付了截止2014年12月31日的经营收入。

　　另查明，2010年11月12日,被告**辉公XX与XX**XX公司(以下简称**美公司)签订《合作协议》，约定项目名称为**美家居装饰城-双流同辉店(暂定)，项目所在地为双流区东升街道XX。合作方式为**辉公XX(甲方)负责项目的开发修建，**美公司(乙方)负责项目的招商运营。甲、乙双方按照60%：40%的出资比例共同投资成立本项目经营管理公司，双方按照投资额比例享受扣除运营成本后的利润分成，即甲、乙双方的利润按照60%：40%的比例分成。

　　2013年5月6日，第三人**XX公司注册成立。

　　2015年11月30日，**辉公XX、**美公司、**XX公司三方签订一份协议，约定**辉公XX、**美公司不再以合作的方式经营项目，由**美公司全资独立注册项目管理公司**XX公司，**辉公XX将世代积家一期五层商业项目整体出租(或转租)于**XX公司，**XX公司以其已出租面积所得部分收益支付给**辉公XX作为物业租赁费，物业租赁费标准按双方签订的补充协议约定执行。

　　认定上述事实的证据有：原告身份信息、被告企业工商信息、第三人企业工商信息、商品房买卖合同、委托经营协议、银行交易明细单、收据、合作协议、协议等。本院认为，上述证据材料，因能证明案件事实，且证据的形式、来源符合法律规定，故符合证据的真实性、关联性、合法性，证明力较强，本院予以采信。

　　本院认为，原告与两被告签订的虽名为《委托经营协议》，但实为房屋租赁合同。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行各自的义务。合同签订后，被告**辉公XX在2013年1月1日至2014年12月31日期间，按约履行支付经营收益的义务，但自2015年1月起，即未按照合同约定向原告支付经营收益，其行为违约，应当承担违约责任。该协议约定2014年11月1日至2017年10月31日，原告每年的租金按商业用房购房总价款×8.5%-代缴税金=实际支付金额计算，2014年12月原告收到的实际经营收入为13364.6元，故被告**辉公XX应向原告支付2015年1月至2015年12月期间的委托经营收入160375.2元(13364.6元/月×12个月)。原告要求被告**辉公XX按合同约定的标准支付违约金,即每延迟一日，按经营收入的万分之四计算，超过3个月仍未支付经营收入，则按双倍计算，该约定过分高于原告的损失，故本院酌情调整为按照每日万分之四计算，超出部分不予支持。违约金按照双方合同的约定，以该月应付经营收入为基数，从应付经营收入之次日起开始计算，即每月15日的次日开始计算。

　　**辉公XX作为**辉公XX在《委托经营协议》中的担保人，并在该《委托经营协议》中约定如**辉公XX经营商铺不足以向原告支付约定的经营收入，且不足部分**辉公XX无力补足时，不足部分由**辉公XX用其拥有的世代积家家居博览中心1至5层中间主力商铺收益担保向原告补足。根据《中华人民共和国担保法》第十七条之规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。因此，**辉公XX提供的是一般保证，应对**辉公XX的租金支付义务承担一般保证责任，其承担保证责任后，有权向**辉公XX追偿。同时，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”**辉公XX与原告未对保证担保的范围进行约定，根据上述法律的规定，**辉公XX应对**辉公XX的欠付租金及违约金承担保证责任。

　　第三人**XX公司基于其与被告**辉公XX建立的合同关系取得涉案商品房，与原告之间无任何合同关系，根据合同相对性原则，第三人**XX公司对原告不负有房屋使用费的支付义务。

　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条第一款、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，判决如下：

　　一、被告XXXX公司应于本判决生效之日起十日内向原告柳X支付自2015年1月至2015年12月的经营收入160375.2元。

　　二、被告XXXX公司应于本判决生效之日起十日内向原告柳X支付违约金(违约金分段计算，以13364.6元为基数，以每日万分之四的标准，从2015年1月16日、2月16日、3月16日、4月16日、5月16日、6月16日、7月16日、8月16日、9月16日、10月16日、11月16日起计算至2015年12月15日止)。

　　三、被告XX**辉XX公司对被告XXXX公司的上述第一、二项义务承担一般保证责任。被告XX**辉XX公司承担一般保证责任后，有权向被告XXXX公司追偿。

　　四、驳回原告柳X的其它诉讼请求。

　　如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　案件受理费2055元，由被告XXXX公司、被告XX**辉XX公司负担。

　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于四川省XX市中级人民法院。

　　审判员徐XX

　　二〇一六年四月二十五日

　　书记员李XX