工程造价认定标准：代理项目业主，法院支持我方代理观点——以双方结算金额为依据。为当事人争取近百万利益

　　上诉人(原审第三人)成都市***迁服务公司。

　　法定代表人刘X，总经理。

　　委托代理人肖XX，四川选择律师事务所律师。

　　委托代理人沈X，系公司员工。

　　被上诉人(原审原告)四川省文化古**工程公司。

　　法定代表人张X，经理。

　　委托代理人曾XX，四川XX律师。

　　被上诉人(原审被告)四川XX*文*传播策划公司。

　　法定代表人常X，经理。

　　被上诉人(原审被告)四川XX公司。

　　法定代表人徐X，经理。

　　原审第三人成都市**产**局***迁安置办**。

　　法定代表人刘X。

　　委托代理人李可。

　　上诉人成都市***迁服务公司(以下简称拆迁服务公司)与被上诉人四川省文化古**工程公司(以下简称古**公司)、四川XX*文*传播策划公司(以下简称XXXX)、四川XX公司(以下简称**华公XX)、原审第三人成都市**产**局***迁安置办**(以下简称拆迁安置办)建设工程合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院(2013)金牛民初字第18**号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日依法受理，因XXXX、**华公XX下落不明，本院公告向其送达了开庭传票，并依法组成合议庭于2016年2月22日、2016年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人拆迁服务公司的委托代理人肖XX、沈XX，被上诉人古**公司的委托代理人曾XX，原审第三人拆迁安置办的委托代理人李可到庭参加了诉讼，被上诉人XXXX、**华公XX经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

　　本案纠纷，成都市金牛区人民法院曾作出(2000)金牛经初字第1**号民事判决，古**公司不服提起上诉，成都市中级人民法院以原审违反法定程序可能影响案件正确判决为由，裁定发回重审。成都市金牛区人民法院依法重新组成合议庭，并通知**华公XX为共同被告参加诉讼，作出(2000)金牛经初字第716号民事判决，拆迁服务公司不服提出上诉，成都市中级人民法院于2001年12月24日作出(2001)成经终字第2**号民事判决。古**公司不服该二审判决，提起再审申请，成都市中级人民法院于2003年10月15日作出(2003)成民监字第3**号通知书，驳回古**公司的再审申请。古**公司仍不服，向四川省高级人民法院申诉，四川省高级人民法院指令成都市中级人民法院再审。成都市中级人民法院于2006年3月10日作出(2004)成民再终字第6*号民事判决。古**公司仍不服该判决，向检察机关申诉。四川省检察院于2010年10月21日作出川检民行抗字[2010]6*号民事抗诉书，向四川省高级人民法院提出抗诉。四川省高级人民法院于2010年11月12日作出(2010)川民抗字第7*号民事裁定，提审本案，并依法进行了审理，并于2012年5月25日作出(2011)川民提字第1**号民事裁定，撤销成都市中级人民法院(2004)成民再终字第6*号、(2001)成经终字第2**号以及(2000)金牛经初字第7**号民事判决，发回成都市金牛区人民法院重审。成都市金牛区人民法院受理后，依法通知拆迁安置办作为第三人参加诉讼。成都市金牛区人民法院作出(2013)金牛民初字第18**号民事判决，拆迁服务公司不服该判决，向本院提起上诉。

　　原审法院审理查明，1993年12月21日，成都市**华城乡建设环境综合开发总公司XX公司(以下简称XX公司)与古**公司签订《工程修建承包协议书》约定：XX公司同意将浣花风景区的七层砖混结构住宅土建工程6058平方米及水电、安装交古**公司负责承建;工程质量为一次验收合格，争取优良;工期暂定为1994年8月底，如遇不属于施工单位的责任，造成的工期延误双方协商解决;工程费用支付为基础工程到正负零所发生的费用，由古**公司垫付，XX公司不负担资金利息;正负零完成后XX公司需向古**公司预付备料款25%，垫款的归还当主体完工后付50%，余下的待工程决算时一并付清;工程用钢材、水泥、木材，原则上均由XX公司以工程进度供应，也可按工程预算委托古**公司代购，价格由XX公司按现行市价予以认定;XX公司在结算工程费用时，可按工程总造价的1%扣留保修金。

　　1993年12月22日，成都市浣花溪风景区建设办**(以下简称浣花办)与古**公司签订《建设工程施工合同》约定：由古**公司承建本市永丰XX组住宅楼工程。但该施工合同未实际履行。因XX公司与浣花办是联建关系，浣花办出地，XX公司出资修建。

　　1994年5月5日，XX公司与古**公司再次签订《工程修建补充协议书》约定：XX公司将地处浣花风景区的七层砖混结构住宅土建工程6058平方米及水电安装交古**公司承建;工程造价按集体三级收费;有关工程费用的支付办法约定为：XX公司所需资金由古**公司垫资，利息按年利率12%计算，所垫资金以每月结算额度为准，整个工程款XX公司在9月至11月份可按工程进度向古**公司支付;其他约定与双方1993年12月21日签订的合同相同。上述合同签订后，古**公司按约定进场施工。

　　1998年2月16日，XXXX、XX公司与古**公司签订《工程特定协议书》约定：由XXXX承接古**公司与XX公司签订的《工程修建承包协议书》中XX公司的权利、义务;XXXX、XX公司于1993年12月21日将位于本市永丰XX组浣花风景区拆迁房93505工程交付古**公司负责承建，但由于XXXX、XX公司资金困难，无法进行正常划拨工程款，故该工程不能竣工;XXXX、XX公司准备将93505工程未完量转包给现施工单位承建完成;古**公司将已完成的工程结算书交与XXXX、XX公司核定。古**公司转场时，XXXX、XX公司暂付工程款5万元作为暂解困难之用，余下工程款于1998年8月31日本息一齐付清(不存在保修期时间)。古**公司从施工之日起计算到付款之日止，所垫工程款按原合同18%计息，承建工程中由于XXXX、XX公司之故造成停工损失，XXXX、XX公司应按合同22、32条规定进行适当的费用补助解决;古**公司在转让93505场地时，暂定3号楼蛙式底层作为办**用;XX公司如不能在1998年8月31日准时支付工程款本息，就应按银行滞纳金条例执行，并且古**公司可将93505号3楼出售，出售价每平方米700元，按古**公司可能收回的资金为准进行，XXXX、XX公司不得干涉及限制而且负责完善该房屋的一切手续;整个工程的质量(主体工程的质检合格报告)由古**公司全权负责。

　　1998年7月16日古**公司向XXXX出具一份《建筑工程结算书》，该结算书反映：结算工程款XXX.43元，扣减划拨款342000元，扣减材料款473226元，实际工程款XXX.43元。计算利息为XXX.43元-扣减定额管理费3213.81元-扣减税金86638.54元=XXX.08元×18%年息÷12个月=24873.24元(月息)，从1994年4月至1998年8月，合计52个月，利息为920309.88元。停工、误工赔补费为1994年2月正式施工放线进行开挖基础，1996年全面停工，合计33个月，除去合同正常施工日期10个月，准备工作1个月，合计11个月，实际误工日期为22个月，停工1996年11月至1998年8月，合计22个月，误工、停工共44个月，参照有关单位的赔补偿费每年10万元，只按5万元计算，合计183333.48元。以上共计XXX.79元。XXXX法定代表人常X于1998年10月8日在该费用计算表上签字确认。

　　1998年9月11日，拆迁服务公司与XXXX签订《购房协议》约定：拆迁服务公司向XXXX购买住宅蛙式住房二栋、条式住房一栋，共计84套，总建筑面积6470平方米，每平方米均价为1500元，合计总金额XXX元;在协议签订前，XXXX应提供出修建房屋的计划、规划、土地出让证、施工平面图、售房许可证及质检合格证等合法手续;协议生效后3日内付定金40万元，15日内拆迁服务公司向XXXX支付购房款100万元;1998年12月前力争再付200万元，余款在1999年6月底前支付至总价款80%，办理产权后7日内付清全部房款;在办理产权证时，因XXXX向相关部门应交而未交的费用，由双方及应收款方认可后，由拆迁服务公司在购房款中扣支，房屋交付时间在1998年10月15日，本协议经双方签字盖章生效，办理完产权证后失效。

　　1999年3月18日，XXXX致函拆迁服务公司，要求按购房协议支付房款。

　　1999年3月19日，XXXX向古**公司出具《付款计划》，承诺：“我单位因修建业务之需，(与浣花风景办联建的拆迁房)由你公司承担，在修建中途由于我单位资金原因，你单位工程终止，至此日共计工程款约200万元左右应支付你公司(具体金额以决算确认)。我单位已将该拆迁房售给市**产**局拆迁服务公司，待二次收款后一次性支付。第二次收款预计在1999年4月10日前，故所欠款我单位一定在第二次划款时支付。如到时仍未按数支付，我单位愿按原定协议规定将3号楼(蛙式房)作抵压(押)。如本单位负责人到时不出现，请贵单位按法律程序办理”。该计划抄送了拆迁服务公司及浣花办。

　　1999年4月1日，拆迁安置办致函古**公司《关于古**公司要求协助收回修建费的答复》，该函载明：“我办于一九九八年九月十一日购买XX文*传播公司修建在武侯XX百花四组93505拆迁房，原计划一九九八年十月交付我办进行安置拆迁户，但由于出售方(XX文*传播公司)一直未完善手续，同时水、电也未接通，而使拆迁户迟迟无法入住，使我办经济遭受损失，荣誉受到影响。介于此情况，为急需对该93505楼房进行整体管理，尽快使拆迁户入住，减少我们共同的经济损失，我办先垫资接通了水、电，同时完善了手续。故此，请你司协助我办将该房顺利进行分配安置下去，如有不属于安置的住户，决不准其强行进住，按我办的通知，认真对号安置进住，不得产生混乱无章。我办根据实际情况，安排拆迁户入住，入住后待我办收到住房款时，优先支付你司工程款，支付金额以常X认定并签字后为基准进行支付。”拆迁安置办在答复函上加盖了拆迁安置办的公章。

　　1999年5月20日，古**公司向拆迁服务公司出具借条，写明“今借到市拆迁办现金5万元，该款在两月后归还或在贵拆迁办待支付常X所应支付我单位之建房款中扣除。”在拆迁服务公司划拨5万元的支票存根款项用途注明是“借支菊乐路抵房款”。

　　1999年6月8日，拆迁安置办出具情况说明：“关于四川省文化古**工程公司为XX文*传播公司修建在武侯XX商住房84套，由我办于1998年购买，签订购房合同后，在协商付款时，XX文*传播公司代表常X讲约欠古**公司的工程费200万元，具体金额由XX文*传播公司和古**公司决算后确认”。拆迁安置办在情况说明书上加盖了公章。

　　1999年7月1日，拆迁安置办向古**公司出具收条，写明：“今收到四川省文化古**工程公司宛X菊乐路小区2幢1单元28把钥匙(注每套1把)和成都市建设工程规划许可证(复印件)一份”。拆迁安置办在收条上加盖了公章。

　　1999年7月6日，古**公司向拆迁服务公司提出申请，提请暂支10万元，来解决燃眉之急，该借款以后在拆迁服务公司付常X房款内扣除。

　　1999年7月17日，拆迁服务公司向古**公司指定的单位划款10万元，该支票存根款项用途注明“菊乐路房款”。

　　1999年12月16日，拆迁服务公司在付款明细中列出，宛X工程款还基金会15万元，市政设施费2000元，维修费用是233278.71元，水电费409892.07元，该三项合计为663170.78元，付XXXX房款140万元，以上金额合计XXX.78元。

　　1999年12月14日，成都市建设工程造价管理站出具的《百花四组浣花风景区拆迁房》工程造价鉴定结果为219.935万元，冲抵XX公司已付工程款34.2万元，材料款647765.97元，古**公司还应收工程款XXX.03元。

　　XX公司系成都**华城乡建设环境综合开发总公司的分支机构，1993年6月25日变更为四川XX公司，其工商登记的分支机构中无XX公司，该公司最后一次年检是1997年，现已停业，公司有关人员下落不明。XX公司与XXXX的负责人均为常X。

　　2001年1月15日，拆迁服务公司出具的情况说明中指出，1999年4月1日出具的“关于古**公司要求协助收回修建费的答复”和1999年6月8日出具的“情况说明”，错盖为“成都市房地局***迁安置办**”之印章，该办**与购房无关，所有经营活动均是拆迁服务公司所为。

　　拆迁服务公司因XXXX未按购房协议履行义务向成都市武侯区人民法院提起诉讼。成都市武侯区人民法院于2001年6月27日作出的(2001)武侯民初字第572号民事判决，认定：拆迁服务公司与XXXX所签订的购房合同合法有效，拆迁服务公司依据该合同所取得的房屋27套系合法所得，故该27套房屋的所有权应当属于拆迁服务公司。对于其他的57套房屋，由于该57套房屋已被他人所占有，拆迁服务公司购买该57套房屋已实际无法履行，故拆迁服务公司要求解除该57套的房屋买卖协议的诉讼请求合法，予以支持。拆迁服务公司从XXXX处取得的房屋面积为2005.92平方米，拆迁服务公司应向XXXX支付的房屋总价款为XXX元。判决：一、确认拆迁服务公司从XXXX处所得的27套房屋合法有效，确认拆迁服务公司向XXXX支付购房款金额为XXX.28元;二、XXXX于判决生效之日起10日内向拆迁服务公司支付违约金485250元;三、拆迁服务公司在向XXXX支付剩余房款时，有权暂扣30万元以办理房屋产权证;四、驳回拆迁服务公司的其他诉讼请求。

　　2001年12月24日成都市中级人民法院作出(2001)成经终字第210号民事判决书第三项判决“成都市***迁服务公司应于本判决生效之日起十日内支付给四川XX*文*传播策划公司购房款53553.72元，此款成都市***迁服务公司直接支付给四川省文化古**工程公司。”该判决为终审判决。此后，拆迁服务公司将53553.72元付给古**公司。

　　2004年7月26日，拆迁服务公司与古**公司协调，并形成《协调会议纪录》载明：“按照成都市政府办公厅2003年12月12日转来关于古**公司与拆迁服务公司的债务纠纷的信访(件)和孙XX的批示，我局多次召集了古**公司和拆迁服务公司进行了协调，2004年7月15日，我局局长周XX同志约请古**公司经理杨X同志、拆迁服务公司经理胡XX同志等一起对该事再次进行了协调，在对有关事实进行调查核实的基础上，达成以下共识：一、XXXX与宛X个人于1998年2月16日签订的用位于武侯区永丰XX村四组修建的93505拆迁房中的28套房屋作工程欠款的《工程特定协议书》，在古**公司出具认可宛X的个人行为代表公司的承诺后，拆迁服务公司予以承认该协议的合法性;二、拆迁服务公司于1999年4月1日向古**公司作出的《关于古**工程公司要求协助收回修建费的答复》是对古**公司的承诺，应予认可;三、经双方调查并确认，拆迁服务公司实际从XXXX、王XX及其他个人手中共取得房屋51套，其中占用XXXX抵押给古**公司28套中的11套;四、拆迁服务公司同意将应付未付的房款40万元作为房款支付给古**公司，后者承诺不再因此事要求市房管局进行协调，保证在四川XXXX对此笔款项的支付有异议时有义务进行解释并承担一切法律后果;五、古**公司与拆迁服务公司一致同意双方之间的经济纠纷通过司法渠道最终解决。”成都市房产管理局及古**公司均在协调会议纪录上加盖了公章。拆迁服务公司将上述40万元付给古**公司。

　　2008年5月20日成都市房产管理局出具的证明载明：“我局所属单位成都市**产**局拆迁安置办**与成都市***迁服务公司为同一单位，两块牌子，一套班子。”

　　原审法院认定上述事实，有《工程修建承包协议书》、《建设工程施工合同》、《工程修建补充协议书》、《工程特定协议书》、《建筑工程结算书》、《购房协议》、《付款计划》、《关于古**公司要求协助收回修建费的答复》、1999年5月20日古**公司出具借条、1999年6月8日拆迁安置办出具情况说明、1999年7月1日拆迁安置办出具收条、1999年7月17日拆迁服务公司划款10万元凭证、1999年12月16日拆迁服务公司的付款明细、成都市建设工程造价管理站出具的工程造价鉴定书、2001年1月15日拆迁服务公司出具的情况说明、(2001)武侯民初字第572号民事判决书、《协调会议纪录》、2008年5月20日成都市房产管理局出具的证明、(2011)川民提字第187号民事裁定书等证据和原审原告、原审第三人的当庭陈述在案佐证。

　　原审法院认为，古**公司与XX公司签订《工程修建补充协议书》、《工程修建承包协议书》，承建位于成都市永丰XX组浣花风景区拆迁房93505工程，并进行实际施工。此后，XXXX承接了XX公司在上述协议中的权利和义务。因XXXX无力支付古**公司工程款，于1998年2月16日与古**公司达成《工程特定协议书》，XXXX将工程未完量转包给现施工单位承建完成，古**公司将已完成的工程结算书交与XXXX、XX公司核定;古**公司垫付工程款从施工之日起计算到付款之日止，按18%计息，XXXX、XX公司承担因其原因给古**公司造成停工损失;如不能在1998年8月31日准时支付工程款本息，古**公司可将93505号3号楼出售，以其可能收回的资金为准。古**公司、XXXX、XX公司三方达成的上述协议，应当是各方当事人的真实意思的体现，协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对各方具有约束力。古**公司按约定于1998年7月16日向XXXX出具一份《建筑工程结算书》，明确工程总价款XXX.43元、利息920309.88元、停工、误工赔补费183333.48元，共计XXX.79元，XXXX的法定代表人常X签字予以确认。该工程结算书应当系古**公司与XXXX就浣花风景区拆迁房93505工程作出结算的依据，对XXXX具有约束力。XXXX没有按其承诺向古**公司支付工程款，并在1999年3月19日给古**公司的《付款计划》中认可将3号楼蛙式房屋抵押给古**公司。古**公司也按约定将3号楼蛙式28套房屋占用。古**公司与XXXX之间形成的债权债务法律关系明确清楚。XXXX没有按约定履行义务已构成违约，故应当向古**公司支付所欠工程款并承担给古**公司造成的损失。

　　拆迁服务公司向XXXX购买84套房屋，双方之间系房屋买卖法律关系。因XXXX没有按约定向拆迁服务公司交付房屋，导致拆迁服务公司不能安置其拆迁户。拆迁服务公司于1999年4月1日以拆迁安置办名义给古**公司发出了《关于古**公司要求协助收回修建费的答复》的函，该函虽系以拆迁安置办作出，但拆迁安置办与拆迁服务公司系两块牌子，一套班子，为同一单位，故应当认为系拆迁服务公司的意思表示。拆迁服务公司在该函中作出的意思表示的性质是本案争议的焦点问题。拆迁服务公司与古**公司之间虽无直接法律关系，但因其需要用XXXX抵押给古**公司的房屋安置拆迁户，故加入到古**公司与XXXX之间的债权债务法律关系中，作出了要代XXXX承担债务的意思表示，并非XXXX与古**公司之间约定由其代为履行。《中华人民共和国合同法》第六十五条关于“第三人代为履行”的规定为“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。拆迁服务公司作出上述债务承担的意思表示不符合第三人代为履行的法律特征。拆迁服务公司提出其代XXXX承担债务是附有条件的，即古**公司应当将28套房屋完全向拆迁服务公司进行交付，并由拆迁服务公司安排拆迁户入住收到住户房款后，再向古**公司支付工程款，支付金额仅限于古**公司有效交付给拆迁服务公司的房屋为限。因古**公司没有交付28套房屋，而仅交付了28套房屋的钥匙，拆迁服务公司实际只取得了其中11套房屋，拆迁服务公司认为其支付款项已达到了其应付购房款，因而拒绝支付工程款。根据该函内容反映，没有将古**公司应当向拆迁服务公司交付28套房屋作为拆迁服务公司代XXXX支付工程款前提条件，也没有约定以拆迁服务公司实际收到房屋的数量作为代XXXX支付工程款金额的依据，而是“支付金额以常X认定并签字后为基准进行支付”。故拆迁服务公司的上述抗辩理由不能成立。拆迁服务公司虽然作出对上述债务承担的意思表示，但古**公司并未因此而免除XXXX对该债务的承担，故XXXX仍然应当对该债务承担清偿责任。古**公司主张拆迁服务公司上述债务承担的意思表示为民法理论中债务加入。债务加入即并存式债务承担，是指债务人并不脱离原有合同关系，由第三人加入到合同关系之中，并由第三人与债务人共同向债权人承担债务，该种并存的债务承担成立后，债务人与第三人成为连带债务人。故拆迁服务公司作出的上述意思表示符合债务加入的法律特征，古**公司的主张依法成立。

　　综上所述，XXXX应当支付古**公司工程款为XXX.79元，拆迁服务公司应对XXXX欠古**公司的该债务承担连带清偿责任。拆迁服务公司已实际向古**公司支付了603553.72元，扣除后尚余XXX.07元，古**公司要求XXXX、拆迁服务公司负连带责任将该款支付给古**公司的诉讼请求应予支持。古**公司请求拆迁服务公司、XXXX支付XXX.79元的资金利息，从1999年4月1日起算至偿清为止。因上述款项中有920309.88元已明确为利息，不应重复计算，故计算资金利息的金额应为XXX.79元-603553.72元-920309.88元=XXX.19元。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条之规定，原审法院判决：一、XXXX应于判决生效之日起十五日支付古**公司XXX.07元，并从1999年4月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付XXX.19元的资金利息;二、拆迁服务公司对XXXX所应承担的债务负连带清偿责任;三、驳回古**公司的其他诉讼请求。XXXX、拆迁服务公司如果未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23351.88元，公告费260元，合计23611.88元，由古**公司承担4997元，XXXX、拆迁服务公司负担18614.51元。

　　宣判后，原审第三人拆迁服务公司不服一审判决，向本院提出上诉，主要意见有：1、原审漏判浣花办和XX公司为当事人，属程序违法。2、对无拆迁服务公司参与的事实无证据证实其真实性，原审判决认定事实不清。3、原审认定的《工程特定协议书》应无效，原审认定错误。4、原审将常X在古**公司提供的《建筑工程结算书》上签字结果作为案涉工程的结算依据无法律依据。5、原审判决认定拆迁服务公司的行为为债的加入系法律适用错误。6、拆迁服务公司付款是附条件债务，条件不成就当然无义务。7、宛X代表古**公司所作的承诺已证明不再要求拆迁服务公司承担债务。据此认为一审判决程序违法、事实不清、适用法律错误，应发回重审。

　　古**公司主要答辩意见有：1、一审判决事实系以省法院的生效裁定书所认定的事实作出的认定，应予维持。2、2004年7月26日《协调会议纪录》后，古**公司的承诺只是表示不再以上访方式向拆迁服务公司追索欠款。3、宛X作出的承诺不具有真实性，即使真实的，宛也无权代表古**公司作此承诺，承诺的内容也是表明不再以上访方式向拆迁服务公司追索欠款。4、拆迁服务公司既否认对古**公司有债务，又主张古**公司已免责，自相矛盾。据此，请求驳回上诉，维持原判。

　　被上诉人XXXX、**华公XX未到庭参加诉讼，亦未提供书面答辩意见。

　　二审查明的事实与一审一致。二审中，拆迁服务公司与古**公司对案外人是在古**公司交付28把钥匙前还是后占用房屋的事实各执一词。古**公司坚持认为交钥匙就是交房屋，并强调交之前由宛X实际控制。拆迁服务公司经办人称记不清楚该情况，其代理人认为只收了钥匙，未逐户验房。拆迁服务公司后安置住房时，发现已有人持XXXX的《安置协议书》或法院裁定书入住。本院认为，从《答复》中表述的内容来看，当1999年4月1日拆迁服务公司要求古**公司协助安置时，该房屋由古**公司控制。拆迁服务公司于同年7月1日接收28套房屋钥匙时，对自身的重要权利事项应有谨慎对待的义务，即应负有逐户验收房屋状况的义务，怠于保障自己权利的不利后果应由自己负责。在拆迁服务公司未提供相反证据的情况下，应认定接收28套房屋钥匙时，该房屋尚在古**公司的控制之下。即使在该时间节点之前，存在XXXX已将其中部分房屋与他人签订了《安置协议》的事实，也并不能当然否认房屋在当时实际由古**公司控制。

　　据此，另查明，1、1999年7月1日，古**公司向拆迁安置办**交付菊乐路小区2幢1单元28套房屋钥匙前，实际占守该28套房屋。其后，拆迁服务公司实际只占用了11套，武侯区人民法院因他案查封5套，其他人占用另外12套。

　　2、诉争28套房屋，按拆迁服务公司与XXXX签订的买卖合同的价格计算，价值为XXX元;其中，拆迁服务公司占用的11套房屋价值XXX元。

　　再查明，2004年7月30日，宛X以古**公司公司名义作出承诺：“一、我系单位授权来协调处理永丰XX村四组(菊乐小区)的工程款遗留问题。二、古建公司与佳XXX签订的抵押协议书系由我提供。三、单位的授权书系由我提供给拆迁服务公司。四、拆迁服务公司与古建公司无购买房屋协议，本次付款系市房产管理局协调拨付肆拾万元，是代佳XXX拨付的工程款。此次拨付后从今再不找拆迁服务公司追要任何款项。若要追索有关款项只能直接找佳XXX或由司法部门的裁决。五、本次付款系代佳X付的工程款(因近期佳XXX法定代表人失踪)，今后佳X有异议，我将承担法律和赔偿。”

　　还查明，古**公司在1999年提出诉讼时，其诉讼请求为：1、判令XXXX支付拖欠古**公司的垫资工程款及利息、误工损失等285万余元;2、判令拆迁服务公司立即从应付XXXX购房款中直接拨付285万余元代偿XXXX应付古**公司垫资的工程款等款项。2012年省法院发回重审后，古**公司将其诉讼请求变更为：诉请拆迁服务公司、XXXX负连带责任支付工程欠款285万余元，及从1999年4月1日起的利息。

　　再查明，(2000)金牛经初字第716号民事判决、(2001)成经终字第210号民事判决、(2004)成民再终字第61号民事判决均以1999年12月14日成都市建设工程造价管理站出具的《百花四组浣花风景区拆迁房》工程造价鉴定结论作为认定XXXX欠古**公司工程款金额的依据。

　　本院认为，针对当事人的诉辩意见，历次一、二审、再审判决、裁定，本案的争议主要集中在以下方面：

　　一、一审判决是否漏列浣花办、XX公司为当事人。本院认为，虽然浣花办、XX公司参与了本案所涉相关案件事实，且查明了二者系联建关系，但古**公司系以XXXX承担了XX公司权利义务为由主张权利，该法律关系独立于浣花办与XX公司的联建法律关系。同时，基于合同相对性和不告不理的法理，即使浣花办与XX公司有合作开发的联建关系，古**公司以与XX公司的建设工程合同关系起诉XX公司，也不必然要追加浣花办为共同被告。故在本案中，浣花办或XX公司并不符合当事人的条件，一审不追加浣花办、XX公司为当事人，程序并无不当。

　　二、一审判决查明的无拆迁服务公司参与的事实是否不清或有误。本院认为，一审判决查明的事实与生效的四川省高级人民法院(2011)川民提字第187号民事裁定书查明的事实一致。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条之规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案上诉人拆迁服务公司并未举出相反证据推翻生效裁判，故一审判决事实清楚，足以认定。

　　三、《工程特定协议书》是否无效。本院认为，《工程特定协议书》的签订方为XXXX、XX公司、古**公司，签订时间也先于上诉人拆迁服务公司与XXXX签订的《购房协议》，三方对相关权利义务作出的约定与拆迁服务公司无关，拆迁服务公司无权主张《工程特定协议书》无效，同时也无其他法定理由能否定该协议的效力。同时，从《工程特定协议书》本身的约定看，其包含两方面内容：一是XX公司将其对古**公司的权利义务转让给XXXX;二是XX公司如不能按约按期支付工程款本息，则古**公司有权出售房屋。对于权利义务转让的约定，并不违反法律规定，应为有效约定。对于若未按期付款则古**公司有权出售房屋的约定，从法律性质上判断，是在债务履行期届满前达成的协议，相当于代物清偿协议，若该协议约定的是抵债物的所有权直接归古**公司所有，即为流质抵押，为无效行为;但其约定的是由古**公司出售房屋，并非约定抵债物的所有权直接归古**公司所有，故也应有效。因此，拆迁服务公司的该上诉理由不能成立。

　　四、古**公司对案涉28套房屋是否合法占有并有处分权。如前所述，《工程特定协议书》对于XXXX若未按期付款则古**公司有权出售房屋的约定系代物清偿协议，其实现债权的方式是通过对案涉房屋进行变卖、拍卖等后，在变卖、拍卖款中清偿债务，并不是由古**公司获得案涉房屋所有权。结合拆迁服务公司与XXXX签订的房屋买卖协议以及XXXX向古**公司出具的付款计划来看，案涉房屋的出卖是由XXXX完成，上述代物清偿协议也未得到实际履行。即使XXXX承诺以“3号楼”作为抵押，因房屋系不动产，1995年《中华人民共和国担保法》即规定设置抵押权应进行登记，而本案当事人未进行抵押权登记，故古**公司的抵押权也并未成立。由此可见，在本案中，古**公司并未实际取得28套房屋所有权或抵押权。但是，结合《工程特定协议书》的合同约定内容及古**公司实际取得案涉28套房屋钥匙的客观情况，古**公司对案涉房屋处于合法占有的状态。

　　五、如何认定拆迁服务公司致函古**公司的《答复》内容的法律性质。本院认为，拆迁服务公司的行为构成了并存的债的加入，理由是：根据《答复》内容和2004年7月26日拆迁服务公司与古**公司形成的《协调会议记录》内容，拆迁服务公司所称“……优先支付你司工程款，支付金额以常X认定并签字后为基准进行支付”，是拆迁服务公司向古**公司作出的承诺。从承诺的本意和答复以后古**公司以借款形式从拆迁服务公司借支款项并出具借条的内容来看，拆迁服务公司明确表达了替代常X向古**公司先行支付工程款，尔后从拆迁服务公司付常X房款内扣除的意思表示。

　　关于这种给付行为是否构成我国合同法称的“第三人代为履行”问题。本院认为，我国合同法第六十五条规定的“第三人代为履行制度”是指“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本案中，建设工程合同关系的当事人系XXXX和古**公司，他们之间并没有约定由拆迁服务公司来履行本应由XXXX承担的义务，故拆迁服务公司并不能以自己是代为履行就能免责。

　　关于第三人主动向债权人承诺并已实施代债务人履行债务的行为性质应当如何认定。本院认为，这种行为系债的加入，意即合同外的第三人加入到合同关系中。从表现形式看，债的加入可能表现为第三人、债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务。只要没有充分的证据证明债权人同意债务转移给第三人或者债务人退出合同关系，即构成债的加入，第三人和债务人并存承担债务。就本案而言，拆迁服务公司加入到XXXX与古**公司的债务中，并未免除XXXX的债务，其也并非无因加入。从《答复》内容看，拆迁服务公司加入债务的动机在于需要古**公司协助安置拆迁户。从查明的事实看，古**公司交付28套房屋钥匙时，该房屋尚由其实际控制，亦满足了拆迁服务公司提出的协助条件。故该债务加入行为并不损害任何一方利益，也未违背公正的基本价值，一审判决认定拆迁服务公司的承诺为并存的债的加入，符合法理法律规定，应予支持。拆迁服务公司的上诉理由不能成立。

　　六、XXXX欠古**公司工程款金额应如何确定。本院认为，造价站的鉴定结论是工程造价金额，而常X签字确认的欠款包括工程款、垫资利息、误工补助、停工损失等内容，全面反映了工程停工后古**公司与XXXX就善后处理的结算结果。原生效的四川省高级人民法院(2011)川民提字第187号裁判文书已查明常X在古**公司提供的《建筑工程结算书》上签字认可古**公司的垫资、利息、补助等费用时的身份是XXXX法定代表人。根据法律规定，公司法定代表人的职务行为后果当然及于公司，在无其他否定法律依据下，该签字结果应作为结算依据并据此判定XXXX所欠款项金额。

　　七、拆迁服务公司承诺加入的债务范围应当如何确定。本院认为，联系《答复》的前后内容，拆迁服务公司承诺支付工程款是基于需要古**公司配合完成拆迁户的房屋安置。从“以常X认定并签字后为基准支付”的文义解读，显然在作出承诺时还未发生常X认定并签字的行为。而古**公司主张的金额常X已在1998年10月8日就签字认可，远早于《答复》时间。故不应直接以常X在1998年10月8日认可的工程欠款金额为拆迁服务公司承担连带责任的范围。由于现已无由常X认定并签字的可能性，认定拆迁服务公司优先支付工程款的范围，应从事发当时的前因后果进行考察。

　　虽然在《答复》中拆迁服务公司表达的是“优先支付工程款”，但在当时各方均清楚XXXX将28套房屋“抵押”给古**公司用于抵偿所欠工程款，加之古**公司在向拆迁服务公司的借条及借款申请的有关抵房款的表述中可以看出，拆迁服务公司代为履行的本意系在古**公司取得的“抵押房屋”范围内将应当支付给XXXX的购房款优先支付给古**公司。就本案而言，古**公司已将28套房屋钥匙交付拆迁服务公司，尽到了其应有的义务，故拆迁服务公司加入的债务范围应限于所有已交付的28套“抵押房屋”的价值范围。

　　八、拆迁服务公司的《答复》中是否约定了附条件的债务履行。本院认为，《答复》中所称“……入住后待我办收到住房款时，优先支付你司工程款……”并非附条件的约定，而是对付款期限的承诺，因为附条件是决定民事权利义务是否生效，本案拆迁服务公司向古**公司做出承诺即意味着债的加入已经发生，由此产生的法律义务已经生效。故拆迁服务公司认为条件不成就应当免责的上诉理由不能成立。

　　另拆迁服务公司上诉称古**公司并未实际交付28套房屋，故无权要求给付工程款。本院认为，古**公司与XXXX曾经达成的代物清偿协议并未实际履行，拆迁服务公司承诺向古**公司支付工程款的义务是基于债的加入引起的法律后果，并不以古**公司向其交付房屋为前提。即使拆迁服务公司代XXXX履行了给付义务，也可进行追偿。因XXXX为履行与拆迁服务公司签订的购房协议而致拆迁服务公司损失，也系另一法律关系判断的范畴。故拆迁服务公司的该上诉意见也不能成立。

　　九、宛X的承诺是否产生古**公司免除拆迁服务公司的债务后果。本院认为，关于宛X的《承诺》的真实性问题，尽管古**公司的代理人不认可其真实性，但一审审理中宛X本人已承认签名系其所签，故应认定该份《承诺》真实有效。关于古**公司不追认宛X签字效力的问题，本院认为，因古**公司授权宛X协调处理永丰XX村四组(菊乐小区)的工程款遗留问题，《承诺》的内容均在授权范围内，故其法律后果及于古**公司。关于《承诺》第四项内容是否意味着古**公司免除了拆迁服务公司债务的问题，本院认为，综合拆迁服务公司与古**公司在协调处理案涉工程款遗留问题的背景因素，《协调会议纪录》第五项中“古**公司与拆迁服务公司一致同意双方之间的经济纠纷通过司法渠道最终解决”的内容，《承诺》第四项中“若要追索有关款项只能直接找佳XXX或由司法部门的裁决”的内容来看，双方均同意通过司法途径解决纠纷，这表明双方认可仍有纠纷存在。如果认定古**公司已免责，显然无需再约定解决纠纷。故本院认为，《承诺》不足以证明古**公司已免除拆迁服务公司的债务。

　　综上，因一审认定拆迁服务公司加入的债务的范围并未超过诉争28套房屋的价值，古**公司对一审认定的金额也未提起上诉，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费35408.27元，由上诉人成都市***迁服务公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长曾耀林

　　代理审判员龚耘

　　代理审判员赵锋

　　二〇一六年五月六日

　　书记员王X