代理原告侵犯商标权纠纷案，成功获赔

　　湖北省高级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2017)鄂民终1536号

　　上诉人(原审被告)：武汉市**副食店，经营者段**。

　　被上诉人(原审原告)：湖北**有限公司。

　　委托诉讼代理人：蒋玉，北京XX律师。

　　上诉人武汉市**副食店(以下简称**烟酒店)因与被上诉人湖北**公司(以下简称**公司)侵害商标权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　**酒店上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或改判;本案一、二审诉讼费用由**公司负担。事实和理由：1.**公司未提交有力证据证明被控侵权商品即两瓶“白云边十五年”白酒是**烟酒店销售的。**烟酒店所开发票上没有明确记录被控侵权商品的编码和生产日期，**烟酒店所销售的商品出柜前，都有销售人员所做的标识字符，而被控侵权商品上没有。**公司公证购买被控侵权商品后，未将所购产品拿回店里确认是**烟酒店销售的产品，而是私自进行保管、拍照并予以封存，被控侵权商品与**烟酒店库存、进货及销售的“白云边十五年”白酒不一致。**烟酒店销售的“白云边十五年”白酒由武汉市洪山区**副食店供货，并且有酒类随附配送单。从2016年起至今，**烟酒店和湖北**有限公司签订陈列协议，陈列费每月100元(人民币，下同)，可以证明**烟酒店销售的“白云边十五年”白酒的合法来源。2.**烟酒店销售的“白云边十五年”白酒全部是正品，且合法销售，不存在侵权事实。**烟酒店与湖北**有限公司签订有“白云边十五年”陈列协议。被控侵权商品从购买到鉴定期间，存在掉包或者搞错情况。3.一审法院判决**烟酒店赔偿**公司经济损失20000元过重。两瓶“白云边十五年”白酒价格不到300元，且购买者属私自购买商品，此行为属于销售买卖关系，经济赔偿只能以消费关系假一罚十赔偿经济损失。

　　**公司未提交答辩意见。

　　**公司向一审法院起诉请求：1.判令**烟酒店立即停止侵权，销毁库存的全部侵权商品;2.判令**烟酒店赔偿经济损失5万元，并支付**公司为制止侵权行为支出的合理费用3000元;3.本案的诉讼费用由**烟酒店承担。

　　一审法院认定事实：涉案“”商标由案外人松滋市**经营有限公司(以下简称松滋XX)原始注册取得，注册证号为第55767**号，核定使用商品为第33类，包括：酒(饮料)、酒精饮料(啤酒除外)，商标注册有效期截至2019年6月27日。2013年6月13日，松滋XX与**公司签订商标许可使用合同许可**公司使用上述商标，并于2016年9月27日出具授权书，授权**公司有权以自己的名义对侵权行为进行维权。

　　2016年11月14日，湖北省武汉市**公证处(以下简称**公证处)公证员李X和公证员助理李*随**公司委托代理人张**，来到光谷创业街“魔指天堂”斜对面挂有“**烟酒”标牌的商铺，张**在公证人员的监督下，以普通消费者的身份购买了外包装标有“白云边”字样的白酒两瓶，并取得《湖北省国家税务局通用手工发票》、银联商务消费单和名片各一份。购买行为结束后，公证员和公证员助理将所购商品带回公证处保管。2016年11月15日，由李*使用公证处的相机对所购商品进行了拍照并予以封存。封存前，**公司鉴定人员刘**对所购商品进行了鉴定，并向张**出具了《鉴定证明书》。封存的商品和购买过程中获得的发票、单据和名片交由**公司保管。

　　一审庭审中，**公司向法院提交了封存的被控侵权商品。经当庭拆封，确认封存物品为相同的500ml盒装“15年陈酿酒”浓酱兼香型白酒两瓶，该商品包装盒四周上部及顶部均印有“”及“?”标识，包装纸盒下部印有“湖北**有限公司”字样，其中一瓶包装盒底部标注有物流码号386XXXX87828962**及生产批次2015-11-06E**，另一瓶包装盒底部标注有物流码号43858161XXXX9229**及生产批次2015-11-06E**。**公司2016年11月16日出具的鉴定证明书记载，经鉴定上述两瓶白酒属假冒白云边产品。一审庭审中，将被控侵权商品与**公司当庭提交的正品商品比较，正品商品产品外包装盒右侧面下方有防伪标识，涂色揭膜后留有“白云边”字样，包装材料质地较硬，颜色较深，被控侵权产品防伪标签处没有薄膜，包装材料质地较软，颜色较浅。**公司为本案诉讼支出律师费3000元、被控侵权商品购买费280元。**烟酒店成立日期为2013年7月9日，登记经营范围为预包装食品、散装食品零售。

　　一审法院认为，本案属于侵害注册商标专用权纠纷。经许可，**公司有权使用第55767**号注册商标，并有权以自己的名义提起本案诉讼。被控侵权商品与第55767**号注册商标核定使用商品属同一种商品，且包装盒上多处使用了与第55767**号注册商标相同的标识，根据**公司提交的《鉴定证明书》及当庭比对情况，可以认定被控侵权商品并非**公司的产品。在无相反证据的情况下，可以确认被控侵权商品系侵害第55767**号注册商标专用权的商品。关于**烟酒店辩称的被控侵权商品并非其销售的理由，因**公司当庭提交的被控侵权商品实物系由**公证处封存，该商品实物与公证书随附商品照片一致，在**烟酒店未提交相反证据以否定公证书记载真实性的情况下，对**烟酒店的该项辩称理由不予支持。同时，因**烟酒店未提交向其提供出货单的经营者主体信息，且有关出货单和酒类随附单未记载有本案被诉侵权商品的物流码号或生产批次号，被控侵权商品的来源不能核实，对**烟酒店主张的其销售商品具有合法来源的抗辩理由，一审法院亦不予支持。**烟酒店销售侵害涉案注册商标专用权的商品，且未能证明该商品具有合法来源，其销售侵权商品的行为已构成商标侵权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。由于**公司既未证明**烟酒店因侵权所获得的利益，也未证明其因侵权所遭受的损失，一审法院决定在法定范围内确定赔偿数额。综合**公司商标的知名度、**烟酒店经营时间和规模、侵权行为的性质以及侵权商品的价值等因素，一审法院确定**烟酒店应赔偿**公司经济损失20000元。此外，**公司为本案诉讼已支出律师费3000元、侵权商品购买费280元，属于**公司为制止侵权行为所支出的合理开支，依法应由**烟酒店承担。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、**烟酒店于判决生效之日起，立即停止销售侵害第55767**号注册商标专用权的商品;二、**烟酒店于判决生效之日起十日内，赔偿**公司经济损失(含为制止侵权所支出的合理开支)23280元;三、驳回**公司的其他诉讼请求。如**烟酒店逾期不履行判决所确定的金钱给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1125元，由**烟酒店负担。

　　本院二审期间，上诉人**烟酒店围绕上诉请求依法提交了两份证据。证据一、**烟酒店白云边酒样品的照片，拟证明：**烟酒店销售的“白云边十五年”白酒与**司公证取证的白酒不一样。证据二、洪山区**副食商店的营业执照复印件、**烟酒店与湖北**有限公司签订的2016年《白云边陈列促销协议书》和2017年《白云边陈列促销协议书》、**烟酒店出具的收条两份及白酒包装盒照片，拟证明：**烟酒店销售的“白云边十五年”白酒具有合法来源。

　　被上诉人**公司未质证，未提交证据。

　　本院认为，关于证据一，该照片系**烟酒店事后单方拍摄，真实性无法确认，且不能达到被控侵权商品不是**烟酒店销售的证明目的，本院不予采信。关于证据二，证据二中的两份收条、2016年《白云边陈列促销协议书》系复印件，白酒包装盒照片系**烟酒店事后单方拍摄，其真实性无法确认，不具有证据效力;证据二中的洪山区**副食商店的营业执照加盖有该店印章，2017年《白云边陈列促销协议书》系原件，其真实性可以确认，但洪山区**副食商店的营业执照复印件不能证明被控侵权商品系从该店购进，《白云边陈列促销协议书》不能证明被控侵权商品系湖北**有限公司陈列在**烟酒店的样品，故上述证据不能达到其证明目的，本院不予采信。

　　二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。

　　本院认为，本案二审争议焦点为：1、**烟酒店是否销售了侵害**公司注册商标专用权的商品?2、**烟酒店的合法来源抗辩能否成立?3、一审判决确定的赔偿数额是否合理?对此，本院评判如下：

　　(一)关于**烟酒店是否销售了侵害**公司注册商标专用权商品的问题

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，**公司经许可有权使用第55767**号注册商标，并有权以自己的名义提起诉讼，其合法权益受法律保护。**公司一审提交的公证书，不仅公证保全了**烟酒店销售被控侵权商品的过程、**公司鉴定人员的鉴定经过以及公证处对被控侵权商品的保管、拍照及封存情况，而且，该公证书还附有**烟酒店的销售发票、名片和POS签购单，上述证据相互印证，可以形成完整的证据链，证实**烟酒店销售了被控侵权商品。**烟酒店虽怀疑公证处将所购商品“掉包”或“搞错”，但未能提交任何证据证明;**烟酒店还在二审庭审中辩称其销售的白云边酒均有“段”字记号，但也未举证予以证明。据此，**烟酒店未提交相反证据推翻公证证明的侵权事实，其关于没有销售被控侵权商品的上诉理由与事实不符，本院不予采纳。

　　(二)关于**烟酒店的合法来源抗辩能否成立的问题

　　《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，**烟酒店虽提交了洪山区**副食商店的出货单、酒类流通随附单和营业执照复印件，但上述证据并未记载商品编码或生产批次，不能证明被控侵权商品来源于洪山区**副食商店。**烟酒店与湖北**有限公司签订的《白云边陈列促销协议书》只能证明二者有陈列酒水的合作关系，不能证明**烟酒店销售的被控侵权商品即是湖北XX公司在该店陈列的样品。据此，**烟酒店的合法来源抗辩不能成立，本院不予支持。

　　(三)关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题

　　《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，**烟酒店销售的被控侵权商品侵害了**公司的注册商标专用权，且未能证明被控侵权商品的合法来源，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。**公司请求保护的商标知名度较高，“白云边十五年”白酒系该公司的主要产品之一，**烟酒店系烟酒专营店，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、**烟酒店的侵权情节和性质、被控侵权商品的价值等因素，酌定**烟酒店赔偿白云边公司经济损失及合理开支共23280元，并无不当，本院依法予以维持。

　　另，本案中，**公司是作为第55767**号“”商标的权利人起诉**烟酒店侵害商标权，而不是作为消费者为生活消费需要购买被控侵权商品，故本案属于侵害商标权纠纷，应当依据《中华人民共和国商标法》及相关司法解释的规定确定赔偿数额，而不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定赔偿消费者的损失。**烟酒店关于本案应以“假一罚十”标准判赔经济损失的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

　　综上所述，**烟酒店的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费人民币382元，由上诉人武汉市洪山区**烟酒副食店负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　童海超

　　审判员　　彭　胜

　　审判员　　毛向荣

　　二〇一七年八月二十三日

　　书记员　　郑XX