安徽XX公司、郑XX建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
安徽省蚌埠市XX级人民法院
民 事 判 决 书
(2018)皖03民终542号
上诉人(原审被告)：安徽XX公司，住所地安徽省合肥市蜀山区环湖东XX，统一社会信用代码9134XXXXXXXL(1-4)。
法定代表人：郑XX，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：刘X，安徽XX律师。
被上诉人(原审原告)：郑XX，男，1967年3月9日出生，汉族，住安徽省金寨县。
被上诉人(原审原告)：王XX，男，1960年8月16日出生，汉族，住安徽省金寨县。
上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨XX，安徽XX律师。
被上诉人(原审被告)：胡XX，男，1983年9月12日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。
被上诉人(原审被告)：费*勇，男，1969年6月26日出生，汉族，住安徽省合肥市肥东县。
上诉人安徽XX公司(以下简称XX昆XX)因与被上诉人郑XX、王XX、胡XX、费*勇建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院(2017)皖0304民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX昆XX上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判胡XX、费*勇返还郑XX、王XX20万元;2、本案一审、二审诉讼费用由胡XX、费*勇承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。首先，胡XX、费*勇是案涉项目的实际施工人，并非是XX昆XX代表。早在2014年4月8日，胡XX即拿到了案涉工程。由于没有施工资质，2015年1月26日，胡XX借用XX昆XX名义与发包XX公司签订了《建设工程施工协议书》。2015年4月8日，在XX昆XX不知情的情况下，胡XX与郑XX、王XX签订了水电总承包合同，合同文本是郑XX、王XX提供，合同的甲方是胡XX。以上事实可以说明本案存在三个基础合同关系，即XX昆XX与XX公司之间的建设工程施工合同关系，XX昆XX与胡XX、费*勇之间的挂靠经营关系，胡XX、费*勇与郑XX、王XX之间的劳务分包协议。XX昆XX与郑XX、王XX之间并不存在合同关系，从未对胡XX进行过授权，也从未认可过胡XX是公司代表，故一审法院认定XX昆XX认可胡XX是公司代表没有事实依据。其次，从郑XX、王XX一审提供的证据材料和胡XX、费*勇的当庭答辩来看，XX昆XX对双方存在分包合同关系确不知情，也未参与。郑XX、王XX从签订分包合同、支付保证金到追索保证金均是直接找胡XX、费*勇，从未找过XX昆XX，且从其提供的证据四来看，双方已就保证金的退还达成合意，费*勇并出具了书面承诺书，足以证明XX昆XX不是本案适格被告。二、一审判决适用法律错误。首先，XX昆XX不是水电分包合同的当事人，一审判决认定胡XX是XX昆XX代表，那么该合同就是有效的，故在此情形下一审判决认定合同无效系适用法律错误。其次，从一审法庭调查情况来看，胡XX是案涉工程的实际施工人，其不是XX昆XX员工，自然也不能认定为职务行为，XX昆XX也从未给过其授权，从现有证据来看也不能认定为表见代理。故即使水电分包合同被认定无效，也应由胡XX承担责任，且胡XX、费*勇当庭也表示愿意承担。一审判决XX昆XX承担水电分包合同的责任违反了合同相对性原则。综上，XX昆XX只是受胡XX之托代为缴纳保证金，实际的权利义务承受人仍然是胡XX、费*勇，保证金返还后自然归胡XX、费*勇所有，否则XX昆XX即构成不当得利。一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求支持XX昆XX的上诉请求。
郑XX、王XX辩称，一、根据XX昆XX与XX公司签订的《建筑工程施工协议书》以及涉案工程的XX标《通知单》等书面文件足以证明涉案工程系XX昆XX承建，XX昆XX和胡XX均在涉案工程总包合同XX签字盖章，因此足以认定在涉案工程XX胡XX为XX昆XX的代表。二、XX昆XX在上诉状第二页第一行称其与胡XX、费*勇之间是挂靠经营关系，众所周知建筑业内的挂靠，就是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的自然人为挂靠人，挂靠人以被挂靠企业名义对外经营，由被挂靠企业对外承担相关的法律责任。这也可以认定在涉案工程XX胡XX、费*勇是XX昆XX认可的公司代表。三、从郑XX、王XX支付的20万元流向上看，其XX13万元直接转入XX昆XX的法定代表人的账户，同日XX昆XX就将该笔款项转入XX公司，XX公司向XX昆XX出具投标保证金收据一张。另外XX公司向费*勇出具70000元投标保证金收据一张，一审庭审XX，胡XX、费*勇均认可该70000元已由郑XX、王XX支付给费*勇，而费*勇系XX昆XX的代表。四、上述事实可以看出XX昆XX系该20万元的实际受益者，对双方的分包关系其实是知情的。1、一审法院认定水电分包合同无效，是因为建设工程违法分包给个人，本身就是违法的，因此该分包合同无效，并不是XX昆XX上诉状所说的，胡XX是XX昆XX代表，分包合同就会有效。2、一审法院判决XX昆XX返还20万元，并未违反诉状上所称基于合同相对性原则，因为该20万元最终是以XX昆XX的名义支付给了XX公司，XX昆XX系该20万元的实际受益者，合同无效，XX昆XX取得的财产应当返还给郑XX、王XX。综上请求二审法院驳回XX昆XX的上诉请求。
郑XX、王XX向一审法院起诉请求：判令XX昆XX、胡XX、费*勇返还郑XX、王XX保证金200000元并支付赔偿金200000元，共计400000元;2、判令XX昆XX、胡XX、费*勇共同承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年1月26日，XX昆XX与XX公司签订了《建筑工程施工协议书》，将XX公司开发的超薄软态耐焊高导扁铜线项目工程承包给XX昆XX，施工协议书由XX昆XX的代表胡XX签名并盖有XX昆XX的公章，协议约定合同履约保证金人民币200000元整(工期、质量各半)，签订合同前汇入XX公司指定账户。2015年1月29日，XX昆XX与胡XX、张XX签订了《项目施工管理内部承包合同》，工程名称为超薄软态耐焊高导扁铜线项目工程，承包工程开工时间2015年3月1日，竣工时间2016年3月26日。2015年4月8日，郑XX、王XX与胡XX签订了《XX昆建设发展有限公司水电总包合同》。合同的发包方为XX昆XX(甲方)，承包方为郑XX、王XX(乙方)，双方对工程名称超薄软态耐焊高导扁铜线项目、工程地点、工期及郑XX、王XX支付工程保证金200000元作了明确的约定。合同并载明，XX昆XX承诺开工二个月全部返还。如60日不能正常开工，或开工二个月未全额返还工程保证金，则XX昆XX双倍赔偿并返还乙方工程保证金，同时承担由此产生的一切后果。另查明，2015年4月7日，郑XX、王XX以转账方式向XX昆XX法定代表人郑XX账户转入13万元保证金，同日XX昆XX将该款转入蚌埠XX公司，蚌埠XX公司向XX昆XX出具收据一张，载明收款事由为投标保证金。蚌埠XX公司2014年4月8日出具收据一张，载明交款人费*勇，金额70000元，收款事由投标保证金。庭审XX胡XX、费*勇认可该70000元已由郑XX、王XX支付给费*勇。后因工程未能如期开工，郑XX、王XX与XX昆XX签订的合同无法履行，遂诉至法院要求XX昆XX、胡XX、费*勇共同返还保证金200000元并承担赔偿责任。
一审法院认为，XX昆XX在与蚌埠XX公司签订了《建筑工程施工协议书》后，又与郑XX、王XX签订《XX昆建设发展有限公司水电总包合同》，郑XX、王XX按照合同的约定，以转账的方式向XX昆XX转入保证金130000元，又以现金给付方式向XX昆XX内部的实际承办人胡XX、费*勇交纳70000元保证金，且该两笔款项均已转入蚌埠XX公司，用做项目的投标保证金。XX昆XX在违反《建筑工程施工协议书》约定的情况下，将该工程转包给郑XX、王XX两个自然人，且与郑XX、王XX签订《XX昆建设发展有限公司水电总包合同》时约定合同需签字盖章生效，但合同上仅有胡XX的签名，并未盖章，因此该合同从内容、形式上均不符合法律规定，故XX昆XX的代表胡XX与郑XX、王XX签订的该份合同应为无效合同。根据《XX华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还;不能返还或者没有必要返还，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。”的规定，XX昆XX应当依法退还郑XX、王XX的保证金200000元。因合同系无效合同，故郑XX、王XX要求XX昆XX支付赔偿金200000元的诉请，一审法院不能予以支持。另外，郑XX、王XX要求胡XX、费*勇共同返还保证金的主张，因郑XX、王XX认为胡XX是XX昆XX的代表，庭审XXXX昆XX对此也予以认可，故郑XX、王XX的该项诉请，一审法院不予支持。综上，依照《XX华人民共和国合同法》第五十八条规定，判决：一、XX昆XX于判决书生效之日起十日内一次性返还郑XX、王XX2000**元;二、驳回郑XX、王XX的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由XX昆XX负担3650元，由郑XX、王XX负担3650元。
二审XX，当事人没有提交新证据。经审查，2015年4月8日郑XX、王XX与胡XX签订的《XX昆建设发展有限公司水电总包合同》未加盖XX昆XX公章，一审法院据此认定XX昆XX是《XX昆建设发展有限公司水电总包合同》的发包方证据不充分，本院对此节事实不予确认，对一审法院查明的其余事实予以确认。
另查明：根据胡XX与XX昆XX签订的《项目施工管理内部承包合同》及胡XX向XX昆XX出具的《承诺书》，案涉工程由胡XX自负盈亏、独立核算，XX昆XX只收取工程总决算造价的6%的管理费。2015年9月22日，费*勇向郑XX、王XX出具收据一份：“今收到郑XX、王XX蚌埠XX公司保证金收据两张(一张为柒万、一张为壹拾叁万)，归还工程保证金时同时附上此据。2016年5月5日，费*勇出具承诺书：“本人承诺本月20号至25号把王XX、郑XX工程保证金解决掉，如到期没有解决，本人决定带两人到XX集团去找王传铜要钱。”一审庭审XX，胡XX陈述与费*勇共同取得案涉工程的承包权，后通过熟人介绍与XX昆XX达成口头挂靠协议，后签订内部承包协议和承诺书，XX昆XX与费*勇对此予以认可。
本院认为，本案XX，胡XX是不具有建筑施工企业资质的自然人，其以XX昆XX名义对外签订建设工程施工合同，且胡XX对案涉工程自负盈亏，XX昆XX只收取管理费，胡XX与XX昆XX之间应认定为挂靠经营关系。虽然郑XX、王XX认为胡XX是代表XX昆XX，但其提交的证据不能证明该主张。一审法院判决认定胡XX是XX昆XX的代表属于认定事实错误，本院予以纠正。因胡XX与XX昆XX系挂靠经营关系，其以XX昆XX名义与蚌埠XX公司签订的《建筑工程施工协议书》无效，胡XX将水电工程分包给郑XX、王XX的行为亦属无效。因案涉工程未能开工，郑XX、王XX要求返还20万元保证金有事实及法律依据。根据庭审陈述及费*勇向郑XX、王XX出具的承诺书，费*勇与胡XX共同承包了案涉工程，故应由费*勇与胡XX共同向郑XX、王XX返还20万元保证金。XX昆XX系案涉工程的被挂靠单位，其应对费*勇、胡XX返还郑XX、王XX20万元保证金承担连带清偿责任。
综上所述，XX昆XX的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《XX华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、《XX华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销安徽省蚌埠市禹会区人民法院(2017)皖0304民初102号民事判决;
二、胡XX、费*勇于本判决生效之日起十日内向郑XX、王XX返还200000元保证金;
三、安徽XX公司对上述付款义务承担连带清偿责任;
四、驳回郑XX、王XX的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《XX华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7300元，由胡XX、费*勇、安徽XX公司负担3650元，由郑XX、王XX负担3650元;二审案件受理费4300元，由胡XX、费*勇、安徽XX公司负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 许家才
审 判 员 耿XX
审 判 员 胡松涛
二〇一八年五月二十九日
法官助理 李XX
书 记 员 贡XX
附相关法律条文：
《XX华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以发怒安;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未超标或者XX标无效的。
《XX华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
