山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书

　　本案一，二审圴代理被上诉人陈XX,两审均胜诉。本案被上诉人陈XX,一审起诉要求上诉人深圳某公司退还货款，并双倍返还定金。律师主要代理观点为，对方产品违反法律强制性规定，违反了双方合同约定的深圳XX公司保证经营及产品合法的约定，致命当事人无法代理经营其产品，合同目的不能实现，对方系根本违约。一，二审法院均予以支持，陈XX胜诉。

　　山东省济宁市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2016)鲁08民终5055号

　　上诉人(原审被告)：深圳市XX公司，住所地广XI深圳市福田区XXXX

　　法定代表人周XX，经理。

　　委托代理人：丁XX，北京XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：陈XX，男，1962年5月18日出生，汉族，农民，住曲阜市。

　　委托代理人：高福垒，山东XX律师。

　　上诉人深圳市XXX科技发展有限公司因合同纠纷一案，不服曲阜市人民法院(2015)曲陵商初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　原审法院审理查明，原、被告双方于2013年10月25日签订XXX品牌教育IT系统软件产品代理协议及其公司教育资源平台软件山东省济宁市代理权资金缴纳计划各一份，约定被告授权原告为山东省济宁市总代理商，期限为2013年10月25日起至2014年10月24日止，被告保证产品知识产权的真实性及经营手续的合法性，原告按资金缴纳计划付款。协议签订后，原告于2013年10月25日支付定金3000元，于2013年11月1日支付定金140000元，另外还于2013年11月21日汇款8000元至被告法人代表的帐户。在此基础上，双方又于2013年11月17日签订XXX品牌教育IT系统软件产品代理协议及其公司教育资源平台软件山东省代理权资金缴纳计划各一份，约定被告授权原告为山东省总代理商，期限为2013年11月17日起至2014年11月16日止，被告保证产品知识产权的真实性及经营手续的合法性，原告按新的资金缴纳计划付款。在协议履行过程中，原告以被告软件的知识产权及手续不合法构成违约为由诉来本院，要求判令解除与被告签订的产品代理协议，由被告双倍返还定金286000元，返还货款12000元，诉讼费用由被告承担。

　　原审法院认为，原、被告双方于2013年11月17日签订的软件产品代理协议系双方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行。原告在向被告支付定金143000元后，发现且有证据证明被告提供的软件产品没有合法的出版手续，被告作为软件的提供者没有提供支持其辩称的产品书号申领合法、来源合法及使用合法的证据，被告应当承担对合同标的软件书号合法性举证不能的法律责任，应当认定被告没有合法的书号;关于软件包装及软件载体本身所载明内容合法性的的举证责任，应当由软件的提供者被告举证，被告没有提供发货当时的软件外包装及软件载体，对于被告举证的两份外包装，也没有出版时间，制作单位，制作时间等记载，根据《出版管理条例》第28条及《电子出版物出版管理规定》第23条之规定，电子出版物的装帧及载体没有注明出版时间，制作单位，制作日期的，应当认定为违法，因被告作为软件的提供者不能举证证明软件装帧外观及载体内容的合法性，本院认定，被告提供给原告的软件的装帧外观不合法。综上，对于原告诉称的被告提供给原告的软件没有合法书号及软件装帧及载体外观内容不合法，违反产品及经营合法的约定，构成违约的观点予以支持。被告违约，致合同目的不能实现，被告理应双倍予以返还定金，故原告要求解除协议和双倍返还定金的请求，本院予以支持。原告要求被告返还货款12000元，由于其中8000元系汇款给法人代表XX本人，其中4000元交现金无证据，对于8000元的汇款因与定金中的140000元一同汇入法人代表周X的同一帐户，结合XX系被告法人代表，周X的该行为应当由被告承担，该汇款行为发生于合同生效后，认定为货款为宜，合同解除后应当由被告返还原告，原告的返还其它货款的主张，因没有提供有效证据支持，本院不予支持。综上，原告要求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条、第一百一十五条之规定，判决：一、解除原告XX与被告深圳市XX公司于2013年11月17日签订的《XXX品牌教育IT系统软件产品代理协议》;二、由被告深圳市XXX科技发展有限公司双倍返还给原告陈XX定金286000元，返还原先货款8000元，共计294000元;于本判决生效后十日内付清;三、驳回原告陈XX的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5770元，由原告承担77元，被告承担5693元。

　　上诉人深圳市XXX科技发展有限公司不服原审判决，上诉称：要求撤销一审判决。1、上诉人与被上诉人签订的名称为深圳市XXX科技发展有限公司，XXX品牌教育IT系统软件协议，我们认为该争议争议并未生效，一审法院按照该协议的有效从而认定上诉人承担违约责任事实认定错误。2、一审法院在未确定争议合同是否生效，被上诉人并未按争议协议支付货款的情况下就直接审理上诉人关于争议产品的真实性合法性的问题事实认识错误。二、关于法律使用错误，1、我们认为一审法院应该适用合同法第45条来确定合同效力，上诉人认为本案的争议合同系属于附条件生效的合同，在条件未满足的情况下，该合同并未生效，所以一审法院对该点适用法律错误。2、一审法院在认定XX公司的知识产权真实性及经营手续合法性问题上举证责任的分配不符合法律规定，按照民事诉讼法第六十四条的规定，应该在一审中应当由被上诉人提供证据证明，一审法院在这一条上适用法律也是错误的。

　　被上诉人XXX祥答辩称：双方签订的合同已经成立并生效，双方约定的是上诉人保证产品的合法合格，这一条款已经生效，本案中是在履行的过程中上诉人他不能够提供合法书号以及装帧合法的软件，而构成了违约。2、如果上诉人是在合同履行中明知自己的产品不合法而故意以合法的形式向被上诉人发话的话，那么也不是合同不成立或者更不是无效，而是属于民事欺诈，这种情况下被上诉人也仍然主张上诉人违约承担双倍定金返还的责任。

　　二审法院查明的事实与一审法院认定的基本事实相一致。

　　本院认为，上诉人与被上诉人签订的《产品代理协议》是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，对于合同的成立本院予以确认。本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人签订的《产品代理协议》是否已经生效。二、上诉人是否存在违约行为。关于焦点一，根据《产品代理协议》第十条第5款约定：“本协议签订前，乙方(被上诉人)将购货款打入甲方(上诉人)指定账户，否责合同无效”，上诉人以此条款主张合同未生效不符合合同约定。且合同是否无效，属于法律调整范围，不属于当事人意思自治范围。关于焦点二，根据《产品代理协议》第五条第1款第(1)项约定：“甲方保证XX智邦系列产品知识产权的真实性及经营手续的合法性”。上诉人一直未向被上诉人出示其版权证明，被上诉人有权行使不安抗辩权，上诉人未举证证明其在发货以前已经取得了所发送货物的知识产权，其违反合同约定，属于根本违约。由于上诉人违约，被上诉人要求解除合同即双倍返还定金并无不当。

　　综上，原审判决并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费3320，由上诉人深圳市XXX科技发展有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审　判　长　　李延存

　　审　判　员　　孙　红

　　代理审判员　　林春艳

　　二〇一六年十二月十日

　　书　记　员　　李XX