山东XX公司、xxx建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　山东XX公司、xxx建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

　　发布日期：2018-10-22浏览：68次

　　山东省威海市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2018)鲁10民终1578号

　　上诉人(原审被告)：山东XX公司，住所地威海市文登区xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxXX。

　　法定代表人：xx，执行董事。

　　委托诉讼代理人：高XX，北京市XX律师。

　　委托诉讼代理人：孙姝伊，北京市XX律师。

　　被上诉人(原审原告)：xxx，男，1969年4月9日出生，汉族，住威海市文登区。

　　委托诉讼代理人：xxx，山东xx律师事务所律师。

　　委托诉讼代理人：xxx，男，汉族，住威海市文登区，由文登经济开发区管理委员会推荐。

　　上诉人山东XX公司(以下简称xxx公司)因与被上诉人xxx建设工程施工合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院(2017)鲁1003民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

　　xxx公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判;2.诉讼费用由xxx承担。事实与理由：1.山东xxx咨询有限公司(以下简称xxx公司)出具的涉案审计报告存在明显错误。首先，该审计报告变更适用价目表没有依据。涉案建设工程施工合同专用条款约定：修缮工程执行山东XX修缮定额及相关配套费用，结算时不因政策调整而变化，后双方就适用价目表问题亦未达成过变更协议或其他补充约定，但xxx公司鉴定时却适用了2010年的价目表，故该鉴定缺乏依据。同时，涉案合同无效，而审计报告更改了鉴定依据，使xxx得到更大利益，不仅违背合同约定，亦于法相悖。二审期间，xxx公司又将该项上诉理由变更为，涉案建设工程施工合同暂定价格适用2008年的价目表，审计报告却采用2010年的价目表，涉案合同本应无效，而审计报告却更改审计依据，从而使xxx得到更大利益，违法合同约定及法律规定;其次，鉴定范围存在明显错误。其一，涉案建设工程施工合同第二条关于工程承包范围约定，xxx承包的范围为汽配城3-9#XX施工图纸内的建筑、装饰、安装工程及室外绿化、硬化、管网等全部配套工程，而该审计报告却将一号店工程包含在内，一号店是汽配城1号XX的附属工程，而涉案工程是3-9#号XX。其二，汽配城4号XX亦不应纳入审定范围。根据双方当事人以及山东XX车销售服务有限公司签订的《在建工程项目转让协议》，xxx公司已于2015年10月9日将汽配城在建工程4号XX项目所有权及其占有的土地使用权按现状一并让给了xxx指定的山东XX车销售服务有限公司，且xxx公司已协助山东XX车服务有限公司办理完过户手续。该汽配城4号XX工程已于2015年归xxx所指定公司所有，故诉争设计报告中汽配城造价汇总表所显示关于4号XX土建与安装部分共计XXX.59元，不应纳入到最终审定的范围内;第三，项目取费认定存在明显错误。审计报告中许多项目中的零星维修工程，本应适用修缮定额，但套用了装饰定额。如第十七项属于零星维修工程项目却按照装修工程取费，第十八项属于室外配套工程项目却按照装饰工程取费等。xxx公司项目取费认定增加了审定数额，明显存在错误。2.涉案合同约定“以房抵顶全部工程款项”，是双方达成的合意。原判决以不能办理网签为由将抵顶房屋判定支付工程款，是错误的。从网签的实际情况来看，与九号XX属同一工程的四号XX、六号XX都已办理了网签，九号XX网签并不存在法律上的障碍。3.原判决认定涉案合同无效，且该工程并未验收，但按审计报告审定数值判决xxx公司给付工程款错误。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。工程只有验收合格，xxx才可以参照合同约定主张工程款。涉案工程作为公共产品，其质量是否合格不能仅仅依据一审中双方代理人的确认，还需要经过建设行政主管部门依法验收方能确定。原判决置涉案工程质量未验收、工程质量保修的重大问题于不顾，径行判决显然错误。双方签订的工程质量保修书第五条规定，质量保修金的返还，约定5%的工程价款需待两年质保期满后支付，原判决也直接判决支付;其次，涉案工程大部分属于主体、安装及修复等工程，仅有一部分附属工程，该工程的性质决定了必须进行质量验收;第三，工程验收取决于原总包单位、xxx等各方配合。xxx未能提交竣工验收资料，双方也未办理竣工交接手续。而事实是只要各方提供齐全的竣工验收资料，是可以进行竣工验收的。综上，由于涉案工程未验收，xxx不具备起诉追要工程款的条件，且涉案审计报告错误，应驳回其诉讼请求。二审期间，xxx公司增加上诉的事实和理由为：涉案汽配城4号XX不应纳入审定范围内。根据xxx公司、xxx及山东XX车销售服务有限公司签订的在建工程项目转让协议，xxx公司已于2015年10月9日将汽配城在建工程4号XX项目所有权及其占有的土地使用权按现状一并转让给了xxx指定的山东XX车销售服务有限公司，且xxx公司已协助山东XX车销售服务有限公司办理完过户手续，故涉案审核报告中汽配城造价汇总表所显示的4号XX土建与安装部分共计XXX.59元，不应纳入最终审定范围内。

　　xxx辩称，1.一审法院依据xxx公司出具的鲁xxx基审字(2017)第522号审核报告进行判决，该报告双方当事人没有异议，审定适用的依据合情合理合法。(1)涉案合同23.2(1)约定的修缮工程执行山东XX修缮定额及相关配套费用，而实际工程中修缮只是一小部分，xxx公司审核时对于修缮部分也是完全按照上述规定进行审核计算的，而且也只能按照上述标准进行审核，因为2008年之后再无新的审核标准出台。对于其他部分，xxx公司也是完全按照合同约定审核的，一审期间，xxx公司和xxx对该报告均无异议，xxx公司在上诉状中所述是错误的。(2)2013年，xxx公司因资金紧张无建筑公司为其继续施工，为解决烂尾的涉案工程的施工问题，在长达一年的时间内，xxx公司的实际控制人、经理、营销人员等多人几十次到xxx处，承诺给予优惠条件，要求xxx接手涉案工程继续施工，xxx最终答应合作。xxx组织人员施工完毕，xxx公司却推诿并拖延支付工程款。(3)涉案合同第二条约定的承包范围是汽配城3—9#XX施工图纸内的建筑、装饰、安装工程及室外绿化、硬化、管网等全部配套工程。这里强调的是建筑、装饰，安装工程的是3—9#XX，并且绿化、硬化管网工程是3—9#XX室外的。在双方签订合同时，并无1、2#XX，并且从其他证据包括工程甲方即xxx公司的签证，汽配城房产合作开发协议以及建筑规划红线图也可以证实汽配城(包括现汽配城所谓的1#XX)室外的绿化、硬化、管网的费用均是由xxx公司应当承担的。对于xxx公司称审核报告将一号店工程包含在内，一号店就是汽配城1号XX附属的，现场并无同时存在这两个建筑物。(4)汽配城四号XX应当纳入审定范围内，因为四号XX也属于3-9号XX的范围内，双方抵顶的795万元也包含四号XX。该四号XX抵顶给xxx必须达到验收标准，审核报告中包括四号XX是正确的。(5)项目取费认定没有错误。xxx公司在上诉状中所称的第十七项属于室外配套安装工程，不涉及装修工程;所称的第十八项属于汽配城零星维修(零星附属)工程，不存在室外配套工程。xxx公司所称的第十八项可能是审核报告的序号16，该项报告包括土建、市政、装饰项目。xxx公司主张该项目按照装饰工程项目取费是错误的，xxx公司系按照山东省项目分类标准进行分别取费。(6)一审庭审时，对于工程数额的审定，xxx公司要求xxx公司审核。xxx公司是一家注册在济南的工程造价咨询机构，一直为xxx公司服务，有鉴于此，xxx原来不同意由该公司承担涉案工程的造价审核，因鉴定费用等因素，最后xxx同意了由该公司审核。对于xxx公司的审核结果，xxx面对近500万元的净审减值持有异议，但考虑到审核时间的问题，更考虑到xxx公司负债累累，且资产被济南市中级人民法院、威海市文登区人民法院等查封，面临着破产的边缘，同时也因xxx急需向农民工发放工资等诸多因素，为尽早结案，xxx无奈接受了该审核报告。2.以房抵款约定无效且不能实现，原判决对此认定正确。涉案建设工程施工合同无效，故除第37条争议条款外，其他条款均应无效，其中就包括不具有独立性的以房产抵顶工程款的条款。xxx公司主张合同无效，却又要求按照所谓的该合同约定以房抵顶工程款没有道理。同时，xxx公司也承认涉案房产不能网签，没有验收，以房抵款无法履行，无法实现合同目的。3.原判决xxx公司支付工程款是正确的。(1)虽然《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条有关于无效合同的规定，但涉案工程没有验收的责任完全在xxx公司。涉案工程属烂尾工程，xxx施工的建设工程部分并不是建设工程的主体结构部分，xxx就涉案工程曾多次要求xxx公司组织验收并接收，但xxx公司由于欠付主体工程施工单位工程款，主体施工单位不配合验收，故未能验收。最高人民法院发布的(2015)民终字第30号判决书、(2016)最高法民申1754号民事裁定书均是在建设合同无效且工程未经验收合格的情况下支持支付工程款的，并且最高人民法院民一庭发布的《民事审判指导与参考》总第59辑中也对于建设合同无效且工程尚未竣工未经验收的情况下工程款的支付作出了肯定的倾向性意见(建设施工合同无效。工程尚未竣工且未经验收，承包人请求支付工程价款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，一般应当参照合同约定支付工程价款)。(2)对于涉案工程，xxx公司已经抵顶了795万工程款，抵顶就等于支付，从xxx公司的支付行为可以看出xxx公司是认可达到了付款条件并且同意支付工程款的，也是对于工程质量的认可。(3)施工过程中，xxx公司的工程技术人员全程监督工程质量，这是没有异议的。(4)xxx公司庭审时同意按照合同约定支付工程款。4.对于5%质量保修金的问题，涉案合同没有扣留5%质保金的明文规定，况且xxx公司在几次庭审中均没有对此进行抗辩，退一步讲，即使有扣留保修金的条款，因双方所签合同无效，该条款也无效，故原判决正确。综上所述，原判决认定事实清楚，判决结果公正，请求依法驳回上诉，维持原判。

　　xxx向一审法院提出诉讼请求：判令xxx公司支付xxx工程款180XXXX0000元(后变更为159XXXX3777.3元)及自起诉之日起的利息。

　　一审法院认定事实：双方当事人于2014年3月29日签订《建设工程施工合同》，约定xxx公司将位于文登经济开发区漩夼村东的汽配城3-9#XX及汽配城范围内室外全部绿化、配套工程发包给xxx施工，工程款支付方式为以房抵顶全部工程款项。合同签订后，xxx依约进行施工。2016年12月30日，xxx施工完毕，xxx公司以房屋抵顶工程款XXX元后再未支付工程款。双方当事人均认可xxx无相应的施工资质。

　　xxx提交在施工过程中双方形成的工程签证单据、甲方图纸会审记录、施工图纸、施工做法说明、材料设备确认价格表、工程结算表一宗，证实其施工工程总造价为259XXXX9782.92元。xxx公司对xxx主张的工程造价不予认可。本案在审理过程中，由xxx公司委托,xxx公司于2017年12月4日出具审核报告：汽配城3-9#XX装饰改造及室外工程(已施工完成部分)的送审结算值为287XXXX1875.28元，审定值为239XXXX3777.3元，净审减值XXX.98元;其他说明：室外电缆、路灯未施工完成暂估造价为XXX.41元，2#4S店室外配套未施工完成暂估造价为731438.31元。xxx交审核费70000元。经质证，双方对该审核意见均予以认可。为查清该鉴定意见的真实性和合理性，一审法院要求xxx公司工作人员出庭接受质询，该公司人员出庭解释称，双方当事人签订合同时采用2008年威海地区的工程价目表作了预算，但审定时适用了2010年的价目表，价格发生了变动;且由于之前的施工质量不合格，导致地面、XX面、屋面和门窗后期拆除重新施工，还有一些附属工程变动等，致使工程总造价超出了施工合同的约定(另，双方当事人于2016年6月30日签订补充协议，约定汽配城河道整治、开口施工均执行“汽配城3-9#XX及汽配城范围内室外全部绿化、配套工程”施工合同)。双方均认可现xxx未施工完成的部分是由于不具备施工条件，均认可已用4号XX抵顶xxx工程款XXX元。

　　xxx公司提交房屋抵付工程款及税费协议书一份，证实2016年2月19日双方达成协议，xxx公司另将汽配城9#XX抵付给xxx所有(价值XXX元)：首付款用工程款抵付XXX元，剩余房款用该房产办理银行按揭贷款;双方需办理网签事宜;若在2016年5月1日前，不能办理按揭贷款，则xxx公司将房款余额部分抵顶给xxx作工程款，房款结清等。经质证，xxx主张此协议双方并未实际履行，9#XX没有验收且未经过房产部门登记，无法办理网签，不具备抵顶条件。xxx公司认可xxx未向xxx公司出具首付款收据，该房产无法办理网签，不能办理按揭贷款。经传唤xxx公司的现负责人索X到庭查证，其证实该房屋抵付工程款及税费协议书无法履行。

　　xxx主张施工的是xxx公司建设工程的附属部分，并没有施工该工程的主体部分，该附属部分完工后就多次通知xxx公司，要求xxx公司接收已完工的工程并且组织验收，但是xxx公司称因主体部分不是xxx所施工的，牵涉到其他承包方，需一起验收，无法对xxx施工的部分单独进行验收，致xxx施工的工程至今未被验收。xxx公司的现负责人索X到庭证实xxx确实多次向xxx公司请求交付已施工的工程，是由于xxx施工的是附属工程，需与其他工程一起验收后才能接收。xxx公司认可xxx施工时，现场有xxx公司的工程技术人员监督xxx的施工质量。

　　xxx主张xxx公司应自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息，xxx公司不同意支付该利息。

　　一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方于2014年3月29日签订《建设工程施工合同》，双方形成建设工程施工合同关系，因双方均认可xxx无相应的施工资质，该施工合同无效。xxx公司出具审核报告，审定xxx实际施工的工程价款为239XXXX3777.3元。根据xxx公司工作人员的到庭陈述以及xxx提交的补充协议，系因双方适用的工程价目表不同、施工质量不合格重新施工、增加施工内容等原因导致工程造价的变动，且双方对该审核报告均予以认可，故对该报告中审定的xxx施工的工程价款为239XXXX3777.3元的事实，一审予以确认。xxx施工的是建设工程的附属部分，并不是建设工程的主体结构部分，该附属部分完工后xxx就多次通知xxx公司，要求xxx公司接收已完工的工程并且组织验收，xxx公司认可xxx陈述的该事实。在此情况下，xxx对已完工的工程的申请验收义务已经履行，该工程未被验收及接受的责任在于xxx公司，xxx并无过错;又由于xxx施工时，现场有xxx公司的工程技术人员监督xxx的施工质量，故即使施工合同无效，xxx公司也应及时将工程款给付xxx，其长期拖欠没有事实及法律上的依据(xxx对其施工的工程仍应按规定承担保修义务)。

　　xxx公司提交双方于2016年2月19日达成的抵顶协议，主张其已另用9#XX抵顶部分工程款。xxx公司认可xxx未向xxx公司出具首付款收据，该房产无法办理网签，不能办理按揭贷款等。由此可认定该协议自签订至今已有两年多实际并未履行，且由于9#XX不能办理网签手续，使该协议无履行的可能，同时，xxx公司的现负责人也陈述该协议无法履行，在这种情况下，xxx主张直接给付工程欠款，符合法律规定的精神以及本案实际情况。xxx公司的该抗辩意见，不予采信。xxx公司已用4号XX抵顶工程款XXX元，故xxx公司欠付xxx的剩余工程款数额为159XXXX3777.3元。

　　综上，xxx要求xxx公司支付工程款159XXXX3777.3元及自起诉之日起按银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条规定，判决：山东XX公司于判决生效后十日内给付xxx工程款159XXXX3777.3元，并给付以该款为基数，自2017年4月28日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117703元，由山东XX公司负担;保全费5000元，由山东XX公司负担;审核费70000元，由xxx、山东XX公司各负担35000元。

　　二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.涉案施工合同23.2(1)约定：本工程结算执行2003年《山东省建筑工程定额及补充册》、《山东省安装工程消耗量定额及补充册》、《山东省建筑工程量计算规则》、《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》，《威海市2011年建筑、安装价目表》及其配套的相关规定、计价依据;室外绿化工程量执行05山东省园林绿化消耗量定额及配套费用定额;修缮工程执行山东XX修缮定额及相关配套费用……。xxx公司主张，涉案施工合同暂定价格适用2008年的价目表，诉争审计报告却采用2010年的价目表，更改了审计依据。为支持该主张，xxx公司提供署名为xxx的说明一份，拟以证明(1)涉案工程附属的绿化工程没有施工，(2)审计套用原工程施工合同所约定的2011价目表(按行业惯例成为2010价目表)，(3)适用修缮定额部分，主要为拆除部分和小面积修补部分，适用依据为2011价目表中的相关说明，(4)套用零星装饰定额的主要为室内墙面抹灰、空鼓修补部分，适用依据为2011价目表中的相关说明。经质证，xxx不清楚是否系xxx本人出具，对该说明的(1)、(2)、(4)项没有异议，第(3)项关于修缮部分与结算审核报告中的依据不相符。结算审核报告中关于修缮部分用的山东省2008修缮定额计算，不是2011年价目表。本院认为，该说明系署名为xxx的个人出具，按照证据规则规定，证人应出庭接受当事人质询，该证人未出庭，不符合证据的形式要件，无法确认其真实性，故对其证据效力不予认定。经查，涉案审计报告相关工程取费表显示的项目名称如修缮前均注明为08，即2008年修缮定额价目表，故即使xxx公司提供的该证据真实，其显示的修缮部分工程适用2011年价目表，亦与事实不符，不足采信。

　　XXX公司提交汽配城房产合作开发协议一份，拟以证明2014年3月21日，其与xxx约定其将汽配城一、二号XX卖给xxx，并在协议第二条规定，合作项目内建设全部费用包括但不限于政府部门对项目的全部收费，同时包括室外配套工程及环境工程，均由xxx承担，故审定报告中将一号店附属也纳入审定范围错误，审定报告中一号店附属加上涵洞工程是XXX.77元。经质证，xxx对该证据的真实性没有异议，同时认为该协议第(4)项标明合作项目9038平米内建设的全部费用由xxx承担，之外的上述所有费用由xxx公司承担。xxx公司审定的一号店附属加上涵洞工程是9038平方米之外的。xxx为支持其该主张，提供：证据一，涉案工程的总平面图原件，拟以证明9038平方米的红线范围，审计报告并不包括9038平方米内的工程，审计报告中确认的工程量系xxx公司应承担的;证据二，2015年3月30日xxx公司向其出具的说明，拟以证明9038平米之内的土地相关手续费用由xxx负责，其余事项遵照原协议相关条款进行，故xxx公司主张的一号店的附属工程应由xxx承担是错误的;证据三、由xxx、韩XX签字确认的诉争一号店附属工程签证单及涉案施工合同约定工程的工程签证单(有部分亦由xxx、韩XX签字确认)各一宗，拟以证明其施工的一号店附属工程业由xxx公司委托的审计单位即xxx公司工作人员xxx、韩XX签字确认工程量。经质证，xxx公司认为，对证据一，其已经将整个一、二号XX卖给了xxx，面积如何计算，其不清楚，一、二号XX及相互之间费用都应由xxx自行承担;证据二并不能证明审计报告中一号店附属工程应由xxx公司承担;证据三，没有xxx公司盖章确认，其未委托xxx公司进行工程签证，不予认可其真实性，但对工程签证由xxx公司的xxx签字确认没有异议。本院认为，上述证据与本案待证事实存在关联，应认定为有效证据。

　　根据上述证据，本院认定事实如下：(1)2014年3月21日，xxx公司与xxx签订汽配城房产合作开发协议约定，xxx公司将其拥有土地使用权的位于文登世纪大道以西的韩国之窗汽配城规划区内(规划土地面积44652平方米)，其中合作项目规划占地约9038平方米。该项目的设计施工由xxx负责，xxx公司在本项目中的土地及前期已投入作价900万元，由xxx按约定期限支付xxx公司，合作项目即9038平方米内的建设的全部费用，包括但不限于政府部门对项目的全部收费，如建设手续费、配套费，勘探、设计、土建、钢结构安装、内外装饰、室外配套工程及环境工程、水电消防、验收等费用均由xxx承担(但不超过附件所列项目)，合作项目外的上述所有费用由xxx公司承担。协议同时对其他相关事项进行了约定。(2)二审诉讼中，xxx公司先是自认一、二号店9038平方米未包括诉争一号店附属部分面积，后又主张xxx施工的诉争一号店附属工程压了一号店的红线图施工，压红线图部分工程的工程量应由xxx自行承担施工费用，但就该主张未能提供证据证明。(3)xxx提供的一号店附属工程的工程签证单及涉案施工合同约定工程的工程签证均由xxx公司委托审计单位即xxx公司的工作人员签字确认，其后其又委托xxx公司对涉案工程进行审计，可以证明xxx公司在涉案工程施工过程中，委托xxx公司对工程量等进行了签字确认，故应认定xxx提供的上述一号店附属工程签证的证据效力。

　　XXX公司提交在建工程项目转让协议一份，拟以证明2015年10月9日，xxx公司、xxx及山东XX车销售服务有限公司三方约定xxx公司将汽配城四号XX项目所有权及土地使用权一并转让给山东XX车销售服务有限公司，转让价款为1695.63万元，已支付900万元，剩余795.63万元，xxx以承包施工的汽配城项目工程款抵顶。而xxx公司与xxx于2014年3月29日签订涉案施工合同，该合同履行期间，xxx公司与xxx及山东XX车销售服务有限公司又签订在建工程项目转让协议，且xxx既是山东XX车销售服务有限公司的大股东，又是山东XX车销售服务有限公司的执行董事、法定代表人。按照该在建工程项目转让协议，审定报告中涉及汽配城四号XX土建工程审定值XXX.9元、安装工程510007.69元，该两笔费用不应在本案工程审定范围内，应当予以扣除。经质证，xxx对该证据的真实性没有异议，但认为该协议清楚的表明四号XX抵顶工程款795.63万元，即为原判决中扣减的795万元。同时认为，施工合同包含了汽配城四号XX，xxx进行了施工，应当进行审核，没有证据证明汽配城四号XX不应当在审核范围内。本院认为，该证据与本案待证事实存在关联，应认定为有效证据。

　　根据上述证据，本院认定事实如下：2015年9月10日，xxx公司、xxx及山东XX车销售服务有限公司三方签订在建工程项目转让协议约定，xxx公司已与xxx签署汽配城房产合作开发协议，xxx同意xxx公司将汽配城在建工程4号XX项目所有权及其占有的土地使用权一并转让给山东XX车销售服务有限公司。xxx公司、山东XX车销售服务有限公司确认本协议的转让价格为1695.63万元，该转让价格包含xxx在建工程4号XX项目所有权与受让土地使用权所应付的相关款项、费用，政府征收的其他税费按汽配城房产合作开发协议相关约定并参考政府规定执行。该转让价格xxx已按汽配城房产合作开发协议约定向xxx公司支付900万元，同时转让的在建工程4号XX项目暂测建筑面积3182.52平方米，三方同意转让价格按每平方米2500元计，该部分款项共计795.63万元，三方约定由xxx在本汽配城项目上的工程款额抵顶，工程款额抵顶不足部分，xxx同意在审计部门出具正式结算报告后七日内以现金补足。在项目转让登记以前与该项目线管的债权债务由xxx公司处理，其他未尽事宜按汽配城房产合作开发协议约定执行。

　　XXX公司提交汽配城六号XX网签证明、九号XX预售许可证、威海市公安局文登分局门牌XX管理办公室出具的证明各一份，拟以证明九号XX已经办理了预售许可证，可以办理网签手续，故九号XX应当抵顶工程款。经质证，xxx认可九号XX业已办理预售许可证，但认为该九号XX因xxx公司原因已被一审法院(即本案)、济南市中级人民法院查封，无法办理网签及产权过户手续，并提供威海市稳文登区国土资源局出具的限制信息查询结果一份。经质证，xxx公司表示对查封情况不清楚，并认为其可以用其他房屋将该查封的九号XX予以置换。本院认为，上述证据证实、合法。并与待证事实存在关联，应予认定其证据效力。据此，本院认定9号XX被一审法院、济南市中级人民法院查封。

　　本院对一审查明的其他事实予以确认。

　　本院认为，涉案工程施工合同因xxx无建筑工程施工资质而无效。一审期间，双方均认可涉案工程于2016年12月30日完工，xxx施工过程中，xxx公司派驻工地代表对xxx施工工程进行了验收，且xxx公司于一审诉讼中自认xxx施工的工程需与其他工程一起验收，验收以总承包单位的竣工验收为准。故xxx公司应按照折价补偿原则将xxx已经物化到工程中的劳务和材料等费用返还xxx。xxx公司主张其应在工程竣工验收合格后支付工程款，于法相悖，不予支持。同时，由于涉案施工合同无效，xxx公司应对xxx已施工的工程量全部折价补偿给xxx，其要求继续扣减质保金，于法相悖，不予支持。当然，xxx对其施工的工程质量仍应负有保修义务。

　　关于涉案工程的工程造价问题。xxx公司系受xxx公司委托对涉案工程造价鉴定审计，该审计报告经一审庭审质证，xxx公司未有异议。二审期间，xxx公司主张该审计报告适用的价目表与合同约定不符，本院认为，涉案施工合同约定的取费标准与诉争审计报告显示的工程取费标准相一致，且按照xxx公司自行提供的署名为xxx的说明，亦显示系套用2010年价目表(但对修缮部分该说明与审计报告显示定额不一致)，xxx公司主张施工合同暂定价格适用2008年的价目表，与事实不符;其又主张审计依据与合同约定不符，证据不足，均不予采信。

　　关于xxx公司应否向xxx支付1号店附属工程的工程款问题。涉案汽配城房产合作开发协议约定，合作项目即9038平方米内的建设的全部费用均由xxx承担，合作项目外的上述所有费用由xxx公司承担。xxx提供的证据能够证明其施工了一号店附属工程，xxx公司先是自认一、二号店9038平方米未包括诉争一号店附属部分面积，后又主张xxx施工的诉争一号店附属工程压了一号店的红线图施工，压红线图的部分工程的工程量应由xxx自行承担施工费用，但其就该主张未能提供证据证明，不予认定，故一号店附属工程的工程款应由xxx公司承担。xxx依据汽配城房产合作开发协议约要求xxx公司支付该工程工程款，应予支持。

　　关于诉争4号XX应否纳入审计范围并由xxx公司向xxx支付工程款的问题。首先，4号XX属于涉案建设工程施工合同约定的xxx承包范围内，xxx施工了该工程，xxx公司应向其支付相应工程款;其次，该施工合同履行过程中，xxx公司、xxx及山东XX车销售服务有限公司三方约定将该在建工程4号XX转让给山东XX车销售服务有限公司，并确认本协议的转让价格为1695.63万元，其中900万元xxx已按汽配城房产合作开发协议约定向xxx公司支付，剩余795.63万元，由xxx在本汽配城项目上的工程款额抵顶，工程款额抵顶不足部分，xxx同意在审计部门出具正式结算报告后七日内以现金补足。该约定表明，双方均同意以xxx公司欠付xxx的工程款抵顶山东XX车销售服务有限公司应付xxx公司的4号XX转让款，并未约定将xxx施工的4号XX的工程款一并转让给山东XX车销售服务有限公司。且二审期间，双方当事人亦均认可该协议约定的795.63万元即为原判决认定的双方于一审期间均同意的以4号XX抵顶的工程款795万元。综上，不论是双方约定还是实际履行情况，xxx公司均同意向xxx支付诉争4号XX的工程款，并将该工程款与4号XX转让款相抵顶，xxx公司主张诉争4号XX不应纳入涉案工程实际范围，与事实不符，不予采信。同时，三方协议并未约定将转让标的物的工程款债务一并转让，依据合同相对性原理，施工合同的承包人并不因发包人转让施工工程而丧失工程款权利，发包人也不因转让标的物而免除其应付工程款之义务。xxx公司该项上诉主张，缺乏事实根据，亦于法相悖，不予支持。

　　关于双方签订的以九号XX抵顶工程款能否继续履行问题。一审期间，xxx公司工作人员索X出庭证实，该抵顶协议系为了贷款，由于无法办证、无法抵顶、无法贷款而无法履行。二审查明事实表明，该九号XX业因xxx公司原因被人民法院查封，xxx公司要求继续抵顶该房产，属于事实上的履行不能，且为法律所禁止，不予支持。

　　综上，xxx公司上诉请求不能成立，应予驳回;原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费117703元，由山东XX公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　侯XX

　　审判员　　于大海

　　审判员　　王军志

　　二〇一八年八月三十日

　　书记员　　刘XX