建设工程施工合同纠纷二审代理，成功改判

　　上诉人(原审被告)菏泽市某局工程一处。

       法定代表人王XX，该单位负责人。

       委托代理人增照栋，XXXX和律师事务所律师。

       上诉人(原审被告)XXXX公司。

       法定代表人郭X某，该公司董事长。

       委托代理人郭春宝，XXXX律师。

       被上诉人(原审原告、反诉被告)孙XX。

       委托代理人焦X。

       被上诉人(原审被告)XX省青州至临沭高XX某项目部。

       被上诉人(原审被告、反诉原告)XX省青州至临沭高XX某项目部一分部。

       上诉人菏泽市某局工程一处、XXXX公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服沂水县人民法院(2010)沂民初字第1975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，XXXX公司承包青州至临沭高XX公路十一合同段工程后，设立了青州至临沭高XX公路十一合同段项目部负责具体施工。二00九年五月一日，XXXX公司与工程一处签订了《劳务协作施工协议书》一份，约定将其承包的青临高速公路第十一合同段工程中的K92471.7、K92987、K92583.5三处工程分包给工程一处，并约定工程一处应作为XXXX公司的内部各处和分公司施工队，不得将工程分包、转包，不得使用自身之外民工和机械设备，特别是除菏泽公路系统之外的施工队伍。

        合同签订后，工程一处成立了XX省青州至临沭高XX某项目部一分部负责具体实施。二00九年五月三十一日，一分部又与以广东XX乙公司江苏XX公司名义承揽工程的孙XX签订《施工劳务合作协议》，将其承包的工程中的K92471.7分离立交混合劳务工程分包给了孙XX。该工程由原告孙XX组织实施，2009年6月8日，原告孙XX将20万元保证金支付一分部，后又支付保证金10万元，原告孙XX共计支付保证金30万元。(因该工程之初是由程XX联系的，程XX已支付路桥公司10万元保证金，该保证金是程XX借用的工程包工头李XX的，后来原告孙XX将10万元款项支付李XX及其女儿李XX)。工程结算均是由原告孙XX与被告一分部结算。后原告孙XX雇佣王XX等人负责具体施工管理。

       2009年9月，原告孙XX组织人员开始施工，至2010年7月，经被告一分部工程竣工验收，孙XX共计完成总工程量的32%，总计工程款2，460，307元。在施工过程中，原告孙XX从工程一处借走现金2，523，853.73元(有原告孙XX签字的借款单据63份，其中有欠董X装载机款34，420元)，用于发放工人工资、混凝土款及电费等开支。证人董X证实，2010年8月28日，被告将原告清出工地时拉走原告方的发电机一台、钢筋直螺滚丝机一台、切割机二台等设备至工程一处高桥第一拌和站。证人徐X证实，2010年9月2日，一分部负责人郭X征令人将原告处的钢筋全部拉走抵了外欠债务。

        在庭审过程中，原告孙XX主张被告应支付在施工过程中租赁沭河大桥杨中华定性模板工时费及损失共计32，300元;因工程延期，造成租赁嘉祥县某设备租赁公司的柱子模板多支出租赁费33，140元;因工程延期，造成租赁徐X传25吨吊车多支出租赁费4万元;因工程延期，造成租赁徐X传16吨吊车多支出租赁费6万元;因施工难度增大，一分部负责人郭X征同意为施工中的每个基坑增补工程量3万元，共计6万元。以上证据证人均未到庭作证，被告一分部辩称该款项是原告施工应当支出费用。

       在庭审过程中，原告孙XX主张被告应支付工人误工工资等损失55万元，并提供工资表20份及附工人的身份证复印件。该份证据未有被告方的签字认可，被告对此予以否认。

       原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程合同不得违法分包和非法转包，更禁止无资质的施工人借用他人的资质承揽工程。因此，本案中被告一分部与原告孙XX签订的劳务分包合同为无效合同。

     《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。该案XXXX公司将其承包的青临高速公路第十一合同段工程中的K92471.7、K92987、K92583.5三处工程分包给工程一处，孙XX又以广东XX乙公司江苏XX公司的名义从工程一处分包了其中的K92471.7分立立交混合劳务工程。工程一处与孙XX和XXXX公司分别存在分包关系。虽然，原告孙XX与被告一分部签订的建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。

       根据上述规定，原告作为实际施工人，完成工程，付出了劳动，被告一分部应按原告完成的工程量向原告孙XX支付相应的工程款，对被告一分部多支出部分，原告孙XX应予返还。原告孙XX所支付被告一分部的保证金30万元，因原告所施工工程已经竣工验收合格，被告一分部应将保证金返还原告。被告一分部将原告发电机一台、钢筋直螺滚丝机一台，切割机二台拉走，被告一分部应予返还。原告要求被告支付劳务费及赔偿经济损失等诉讼请求，证据不足，不予支持。被告一分部要求原告返还超支工程款的反诉请求符合法律规定，予以支持。被告一分部要求原告返还超领钢筋的反诉请求，因查明经被告一分部负责人同意将该部分钢筋拉走抵债，对一分部的该项诉讼请求，不予支持。被告一分部要求原告支付违约金的反诉请求，因证据不足，不予支持。被告一分部作为被告工程一处的下属临时机构，不具备法人资格，其相应的责任应由被告工程一处承担。

       根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被告XXXX公司应在欠付被告工程一处工程款的范围内承担向原告孙XX支付工程款的责任。被告项目部作为被告XXXX公司的下属临时机构，不具备法人资格，其相应的责任应由被告XXXX公司承担。被告XXXX公司、十一项目部关于原告将其追加为本案诉讼主体不适格，XXXX公司并不拖欠工程款，无法定的清偿义务，原告是否产生经济损失与被告无任何关联性、没有因果关系，应驳回对被告的诉讼请求的辩解意见，与查明的事实不符，故对被告的该项辩解意见，不予采信。被告工程一处关于其不是本案适格诉讼主体，一分部是十一项目部的一分部，不是菏泽市某局工程一处的一分部，一分部在本案中所从事的活动是依据十一项目部的要求以XXXX公司的名义进行的施工活动，对外产生的债权、债务应由XXXX公司承担，与工程一处无关的辩解意见亦与查明的事实不符，不予采信。

       据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条之规定，判决：一、被告工程一处返还原告孙XX保证金30万元;二、原告孙XX返还被告一分部超支工程款63，546.73元;三、以上一、二两项相抵，被告工程一处返还原告孙XX现金236，453.27元，于本判决生效后十日内履行完毕;四、被告XXXX公司在欠付被告工程一处工程款的范围内对上述款项承担连带清偿责任;五、被告工程一处于本判决生效之日起十日内返还原告孙XX发电机一台、钢筋直螺滚丝机一台、切割机二台;六、驳回原告孙XX的其他诉讼请求;七、驳回被告一分部的其他反诉请求。本诉案件受理费11，300元，由原告孙XX负担5，300元，被告工程一处负担6，000元。反诉案件受理费10，400元，由原告孙XX负担1，390元，被告工程一处负担9，010元。

       上诉人XXXX公司请求撤销原判，改判驳回被上诉人孙XX对上诉人的诉讼请求，判决上诉人不承担本案的连带清偿责任，理由是：被上诉人孙XX将上诉人XXXX公司列为诉讼主体不适格，上诉人与本案无直接的法律关系，上诉人并不拖欠工程款;被上诉人要求上诉人承担连带责任没有法律依据。          上诉人菏泽市某局工程一处请求撤销一审判决第一、三、五、七项，依法改判或发回重审，理由是：一审判决认定被上诉人孙XX是实际施工人没有事实和证据证明;一审判决认定上诉人成立了XX省青州至临沭高XX某项目部一分部没有事实和法律依据;一审判决上诉人返还被上诉人孙XX保证金30万元属于认定事实错误，适用法律错误，涉案保证金不属于一审法院审理范围;一审判决上诉人返还孙XX发电机一台等无事实和法律依据。上诉人XXXX公司答辩称沂水县人民法院(2009)沂民初字第2367号民事判决可以证明一分部与工程一处存在隶属关系。被上诉人孙XX答辩称XXXX公司将工程转包给工程一处，孙XX是实际施工人，原审判决是正确的。本院查明的事实及证据与原审一致。另，本院(2011)临民一终字第1475号民事判决认定“XX省青州至临沭高XX某项目部一分部”是上诉人菏泽市某局工程一处设立的临时机构，并认定被上诉人孙XX在案涉工程中从事了施工行为。该判决已经发生法律效力。本院认为，上诉人菏泽市某局工程一处承包工程后设立“XX省青州至临沭高XX某项目部一分部”，被上诉人孙XX借用其他公司的名义与原审被告XX省青州至临沭高XX某项目部一分部签订协议在案涉工程中从事施工的事实，已经生效法律文书确认，事实清楚。上诉人菏泽市某局工程一处提出的“青州至临沭高XX公路第十一项目部一分部”不是其设立以及被上诉人孙XX不是实际施工人主张，与事实不符。被上诉人孙XX在原审中增加了返还保证金的诉讼请求，原审判决对保证金的认定和处理符合事实和法律规定。原审判决认定青州至临沭高XX某项目部一分部拉走被上诉人孙XX的发电机等物品一宗有证据予以证实，应予返还，因青州至临沭高XX某项目部一分部不具有法人资格，原审判决其设立单位上诉人菏泽市某局工程一处承担返还责任符合法律规定。被上诉人孙XX的30万保证金系交至被上诉人XX省青州至临沭高XX某项目部一分部，对该笔30万保证金应由上诉人菏泽市某局工程一处承担返还责任，本案支付义务折抵后的支付款项是保证金，不是工程款，原审判决上诉人XXXX公司在欠付上诉人菏泽市某局工程一处工程款的范围内承担连带清偿责任，没有法律依据。综上，原审判决认定基本事实清楚，部分判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持沂水县人民法院(2010)沂民初字第1975号民事判决第一、二、三、五、六、七项及诉讼费负担部分;二、撤销沂水县人民法院(2010)沂民初字第1975号民事判决第四项。二审案件受理费11，300元，由上诉人菏泽市某局工程一处负担10，000元，由XXXX公司负担1，300元。本判决为终审判决。

审判长　　邹海波

审判员　　朱萱萱

审判员　　林传鹏

　　二〇一四年九月十六日

书记员　　谢XX

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九条

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条

第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。