安徽XX公司等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：安徽某劳务有限公司，住所地安徽省无为县XX。

　　法定代表人：钱XX，总经理。

　　委托诉讼代理人：缪XX，男，安徽某劳务有限公司职员。

　　委托诉讼代理人：李X，河北XX律师。

　　上诉人(原审被告)：李XX，男，1975年5月17日出生。

　　委托诉讼代理人：焦X，北京XX律师。

　　委托诉讼代理人：张小英，北京XX律师。

　　上诉人安徽某劳务有限公司(以下简称某公司)、上诉人李XX因建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院(2016)京0114民初15703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，不开庭进行了审理。上诉人某公司之委托诉讼代理人缪XX、李X，上诉人李XX及其委托诉讼代理人张小英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　某公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判李XX返还我方多支付的施工劳务费572751.32元，给付租赁材料丢失造成的损失331802元，以上共计904553.32元。事实和理由：1、我方支付给李XX的劳务费中包括了租赁器材看护费，故租赁材料丢失造成的损失331802元应由李XX承担;2、法院应按合同计算，在合同有明确约定辅料计算方式的情况下，一审法院却对辅料费进行鉴定，以鉴定结果为判决依据无法律依据。

　　李XX上诉请求：撤销原判第二项。事实和理由：我支出了看护材料的费用，此费用不应由我承担。扣除上述费用，我不应返还某公司任何费用。

　　某公司、李XX均不同意对方的上诉意见。

　　某公司向一审法院起诉请求：1、确认我方与李XX之间的《外脚手架分包协议书》无效;2、李XX返还我方多支付的XXX.87元;3、李XX赔偿我方经济损失331802元。

　　一审法院认定事实：2011年4月26日，某公司(发包人、甲方)与李XX(承包人、乙方)签订《外脚手架分包协议书》，约定：某公司将位于北京市昌平区沙河镇巩华城安置回迁房项目33地块外脚手架劳务工程分包给李XX;承包方式为包清工;承包范围为脚手架搭设、挂网、竹笆铺设、连续件、悬挑架底部封板以及铺设安全网、卸荷钢丝绳安全及拆除，外架底部硬化及排水沟处理工作，配合砼浇筑，四口、五临边防护，超过250px以上洞口全封闭，2米以上(含2米)洞口必须设置三道防护且中间搭设平网，各种机械棚和临时通道、围挡、木工棚搭设、人货电梯接料平台、塔吊附墙防护和通道、安装施工接料平台、临时防护，办公区、生活区变压器防护、电梯井门安装、大模板防护平台、插板架和周边防护、地下室打砼架以及钢筋绑扎超4米必须搭设脚手架，第一次泵管架及布料杆平台架，电梯井每个一层防护，4层或10米电梯井必须有平网，上述防护棚及其他防护均为一次搭、拆，如需二次搭、拆费用另计，主体首层要张设6米双层平网，每隔四层悬挑架必须有一道平网，外架翻转后要张设平网，上结构时要搭设临时爬梯和张挂临时平网，钢管除锈、刷油漆，不在以上合同搭设范围内的零星项目施工，费用另计，经双方达成书面协议后，按建筑面或一次包死的计算方法计算，并计入乙方劳务分包工程款中，搭设不在合同规范内的施工项目，人工费将按100元人天计算并列入乙方工程款;合同的计价方式为按建筑面积单价为10.5元每平方米，在合同中双方还约定了其他相关事项。

　　合同签订后，李XX组织人员进场施工。施工完毕后，某公司项目经理洪XX与李XX签订《安徽某劳务有限公司对外包工程款结算清单》(以下简称《结算清单》)，该结算清单记载：“工地名称为巩华城33地块，工种架子工及租赁材料，施工部位10#、11#、12#、14#楼，3区、4区、5区车库;①架子工班组在巩华城33地块共完成在施建筑面积64000㎡，其中包括所有劳务费、租赁材料及一切辅材，64000㎡×38元㎡=XXX元;②前期李XX班组信号工6人共干壹月时间，经项目经理研究决定给工资20000元整;③根据施工现场需求，该班组搭设高压线防护200米，经项目研究决定以285元㎡承包给该班组：200米×285元㎡=57000元;④由于外装饰柱不在主体合同承包范围之内，为了方便施工，总包方单独给予工程款，经项目研究决定以13元㎡承包给架子工(结算书中已申报)1785㎡×13元㎡=23205元，应得零工30工日×100元日=3000元，扣除零工20工日×100元日=2000元，工程款合计XXX元。”

　　2013年2月1日，李XX向某公司出具《承诺书》，载明：本人李XX承诺沙河工地工程款341697元全部结清。在本案原审庭审中，李XX认可从某公司支取的款项包括：1、饭卡借支款共64239元;2、从2011年7月11日至2013年2月2日借支款共计XXX元;李XX否认的款项包括：2011年8月21日借支1000元、2011年9月26日借支500元以及某公司主张的扣除零工2000元、扣除安全网款265元以及代付材料款2504元。

　　另查，案外人泊头市XX(以下简称富XX)2012年11月20日以租赁合同纠纷为由，向沧州仲裁委员会申请仲裁，要求某公司、李XX连带给付租赁费、运费、丢失报废器材损失费共计XXX元、违约金70000元等。经仲裁，沧州仲裁委员会于2013年5月16日作出(2012)沧仲裁字第2769号裁决书，认定某公司与富XX之间存在建筑器材租赁关系，确定双方之间产生的租赁费总额为XXX.32元，已给付675000元，尚欠富XX租赁费995815.32元、运费99400元、丢失报废器材损失费331802元、违约金70000元，并裁决某公司给付富XX上述款项并承担仲裁费用，同时对富XX要求李XX承担连带给付义务的请求未予支持。此外，(2012)沧仲裁字第2769号裁决书在“仲裁庭审理查明”部分查明：“2012年9月21日，富XX与某公司、李XX签订协议书，富XX为出租方，某公司为承租方，李XX为交接方，该协议载明：自2011年至2012年进场到退场，某公司沙河工地李XX所进租赁材料转给某公司，所产生的租赁费，运费及租赁物由承租方某公司承担，与李XX无关系。该协议有出租方杨XX、承租方某公司代表人李XX、交接方李XX的签名”，(2012)沧仲裁字第2769号裁决书在“仲裁庭认为”部分还载明：“对于某公司称李XX没有在协议书上签字，其无资格代表公司签字和李XX被开除的主张，某公司提交了公司的证明，但未提交其他证据予以佐证，同时某公司未对协议书中李XX的笔迹申请鉴定，故对某公司的主张，不予支持。”

　　(2012)沧仲裁字第2769号裁决书生效后，富XX向河北省沧州市中级人民法院申请强制执行。2014年3月5日，河北省沧州市中级人民法院从某公司账户扣划XXX元，并确定某公司尚欠63920元未自动履行。本案原审庭审中，某公司述称，从未与富XX签订过任何针对建筑器材的租赁合同，亦未在法院强行扣划前向富XX支付过任何款项;李XX表示，沧州仲裁委员会裁定认定某公司给付的675000元实际系其直接给付富XX。本案庭审中，李XX还称其雇佣4名工人看护钢管等租赁材料，累计支出2011年4月至2012年11月的看护工人工资共计239690元，并申请证人李X和出庭作证。证人李X和述称，其在2011年、2012年与其他工人受李XX雇佣在涉案工地看护钢管、卡子等，每月工资4000元至4500元，累计收到3万元工资。某公司对证人证言不予认可。

　　本案审理中，李XX申请就涉案工程脚手架安装中的辅材用量及价款进行造价鉴定。经摇号选择，北京XX公司进行了鉴定。2018年3月8日，鉴定机构出具《造价鉴定意见书》，鉴定结果为：10#、11#、12#、14#楼的脚手架安装(即搭拆)所涉辅材用量及价款为221089元，3区、4区、5区车库等的脚手架安装(即搭拆)中涉及的辅材用量及价款为98687元。李XX垫付鉴定费8000元。庭审中，李XX认可鉴定结论，某公司对鉴定结论中工程面积、范围没有意见，但对于鉴定机构使用“2012年北京市建工工程预算定额相关标准”不予认可，并称不应以鉴定结论为裁判依据，辅材计算方法应按照每平米38元的大包价格减去10.5元每平米的包清工价格再扣除实际租赁费计算。鉴于某公司对鉴定结论的异议情况，经本院释明，某公司明确表示不申请鉴定机构出庭，亦不需要书面答复异议。

　　以上事实，有《外脚手架分包协议书》《结算清单》、现金预支单若干、承诺书、(2012)沧仲裁字第2769号裁决书、(2013)沧执字第290号通知、《造价鉴定意见书》及双方当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。

　　一审法院认为：没有劳务作业法定资质的承包人与他人签订劳务分包合同无效。本案中李XX作为自然人，在没有脚手架施工资质的情况下与某公司签署的《外脚手架分包协议书》，违反了法律的禁止性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，当事人请求参照合同约定确定工程款的，应予支持。

　　本案中，双方的争议焦点为施工费用的计算方式及结算金额。

　　一、关于施工费的计算方式。某公司与李XX在签订的《外脚手架分包协议书》约定的价款计算方式为包清工按建筑面积单价10.5元每平方米计算;施工完毕后在《结算清单》记载的计算方式为包工包料38元每平方米计算;2015年6月，某公司以不当得利为由诉至本院要求改变结算方式，按照建筑面积单价10.5元每平方米包清工计算施工费，并要求李XX返还多支付的费用，在原审及北京市第一中级人民法院二审中，某公司均坚持主张按照10.5元每平方米价格核算，李XX则提出如按此方式核算，应扣除投入工程的辅材等其他费用。另，综合全案事实，某公司与李XX在合同履行过程中针对建筑器材承租人的主体确实发生过多次调整，李XX也曾以承租人的身份向富XX支付过租金，某公司在按照38元每平方米与李XX签订结算文件时，显然未预见富XX会以其为承租人向仲裁机构提出仲裁申请以及仲裁机构裁决其为承租人向富XX给付租赁费的后果。综合本案实际及上述分析，本院认为，某公司在原审中主张按照10.5元每平方米核算劳务施工费的主张成立，本案可以按照10.5元每平方米包清工的价格核算施工劳务费。

　　二、关于施工劳务费的核算。根据本案查明的事实，结合双方之间已经发生付款情况，本院对双方争议部分逐一分析认定如下：

　　1、分包协议书范围内的施工劳务费用。按照包清工10.5元每平方米计算，分包协议范围内64000平米脚手架工程施工劳务费应为672000元。

　　2、关于工程增项的费用。根据双方《结算清单》的记载，增项包含：信号工6人一个月工资20000元、外装饰柱工程款23205元、零工1000元(应得零工减去扣除零工)以及搭建高压线防护网费用57000元，增项费用合计为100205元。其中，对于搭建高压线防护网费用，某公司主张该285元每平米的价格包含了人工费、材料费和租赁费，所以也应按10.5元平方米结算，对此，本院认为，首先，根据双方的《结算清单》记载内容，双方在第一项结算分包协议范围内的主体工程时，单独注明“其中包括所有劳务费、租赁材料及一切辅料”，但在结算该项时并未注明;其次，某公司亦未提交充分证据证明该价格的组成;再次，高压线防护搭建与分包协议范围内的普通脚手架危险程度明显不同，若也按照10.5元每平米结算，显失公平，故本院对某公司的该项主张不予采信。

　　3、李XX支出辅材的费用。关于李XX主张的辅材的费用，经鉴定，鉴定结论为319776元，且并未超出李XX主张的范围，故本院对此予以认定。某公司虽不认可鉴定结论，但其并未提供相反证据，故本院对某公司的主张不予采信。关于李XX主张的增项高压线防护中的辅材费用，其并未提供充分证据，且未就此增项内的辅材申请鉴定，故对于李XX辩称的增项高压线防护部分中辅材费用另算的观点，依据不足，本院不予采信。

　　4、关于李XX代为支付的租赁费用。某公司在原审庭审中陈述，在河北省沧州市中级人民法院强制执行前，其从未向富XX支付过任何款项。另，根据已生效的(2012)沧仲裁字第2769号裁决书，富XX在租赁合同履行期间已收到的租赁费为67.5万元，由此可知李XX实际代为支付的租赁费用为67.5万元。鉴于(2012)沧仲裁字第2769号裁决书认定的租赁关系中承租人为某公司，故该部分租赁费亦应由其承担。

　　5、关于某公司已实际支付李XX的款项。根据双方在原审庭审中对借款单、承诺书以及记账明细单的质证意见和李XX陈述认可的事项，某公司已经实际给付李XX的款项累计为

　　XXX元(包含通过某公司交由李XX支付给富XX的租赁费67.5万元)。关于某公司主张李XX2011年8月21日借支1000元、2011年9月26日借支500元，代付材料款2504元、扣除安全网款265元，因李XX予以否认，且某公司未出具其他相关证据证明支付劳务费及扣款、垫款经双方合意的证据，故对于某公司主张的该部分借支、扣款、垫款等，依据不足，本院不予认定。

　　6、关于某公司主张的租赁器材丢失损失331802元。生效的(2012)沧仲裁字第2769号裁决书已查明，富XX与某公司、李XX于2012年9月21日签订协议书。该协议书载明：自2011年至2012年进场到退场，某公司沙河工地李XX所进租赁材料转给某公司，所产生的租赁费，运费及租赁物由承租方某公司承担，与李XX无关系。该协议已被生效的法律文书确认，属合法有效。该协议书已经明确表明租赁物由承租方某公司负责，与李XX无关系，故某公司主张由李XX承担租赁物丢失的损失，缺乏依据，本院不予支持。

　　7、关于李XX辩称的租赁器材看护工人工资。首先，考察双方的《外脚手架分包协议书》、《结算清单》以及来往票据，均未体现双方曾就租赁器材看护费用达成了约定;其次，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李XX既未提交证据证明双方就看护器材费用进行了约定，亦未提交充分证据证明实际发生了该项费用，其仅申请工人李X和出庭作证，该证人与李XX存在利害关系，故本院对李XX的该项主张不予采信。

　　综合上述分析认定，本案中，某公司已经给付李XX的实际款项为XXX元，扣除已给付富XX租赁费675000元，减去李XX应得的合同范围内的劳务费672000元、辅材费用319776元、增项费用100205元，李XX多收取的费用为241955元，该部分款项应返还某公司。判决如下：一、原告安徽某劳务有限公司与被告李XX于2011年4月26日签订的《外脚手架分包协议书》无效;二、被告李XX于本判决生效后十日内返还原告安徽某劳务有限公司多支付的施工劳务费241955元;三、驳回原告安徽某劳务有限公司其他诉讼请求。

　　二审中当事人没有提交新证据。

　　本院审理后对一审查明的事实予以确认。

　　本院认为，没有劳务作业施工资质的承包人与他人签订的劳务分包合同无效。李XX不具备相应的施工资质，其与某公司签署的《外脚手架分包协议书》，违反了法律的禁止性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，当事人请求参照合同约定确定工程款的，应予支持。本案双方的争议焦点为施工费用的计算方式及结算金额，一审法院就此已作出详细的论述，对于二审中双方未提及的问题，本院视为双方认可一审法院的认定意见，本院不再赘述，只就双方的上诉意见作出回应。关于某公司的上诉意见，生效的(2012)沧仲裁字第2769号裁决书已查明，富XX与某公司、李XX于2012年9月21日签订协议书，约定自2011年至2012年进场到退场，某公司沙河工地李XX所进租赁材料转给某公司，所产生的租赁费，运费及租赁物由承租方某公司承担，与李XX无关系。故某公司在本案中主张由李XX承担租赁物丢失的损失，实质上是欲推翻生效的仲裁裁决书，对其该项请求本院不予支持。关于李XX的上诉意见，根据李XX提供的现有证据难以认定其支出了看护材料的费用，其要求某公司承担此项费用缺乏依据，本院不予支持。一审法院在查清事实的基础上根据鉴定意见判令李XX退还多收取的工程款正确，但因计算有误，导致判决确定的退款数额错误，本院对李XX的退款数额予以调整。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

　　一、维持北京市昌平区人民法院(2016)京0114民初15703号民事判决第一项;

　　二、撤销北京市昌平区人民法院(2016)京0114民初15703号民事判决第二项、第三项;

　　三、李XX于本判决生效后十日内返还安徽某劳务有限公司多支付的施工劳务费240955元;

　　四、驳回安徽某劳务有限公司其他诉讼请求。

　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

　　鉴定费8000元，由安徽某劳务有限公司负担4000元，由李XX负担4000元。

　　一审案件受理费19881元，由安徽某劳务有限公司负担14951元(已交纳)，由李XX负担4930元(本判决生效后七日内交纳)。

　　二审案件受理费17776元，由安徽某劳务有限公司负担12846元(已交纳)，由李XX负担4930元(已交纳)。

　　本判决为终审判决。

　　审判长辛荣

　　审判员赵蕾

　　审判员柳适思

　　二〇一八年十二月二十四日

　　书记员舒X