工程施工合同，挂靠合同纠纷案件终审判决

　　广州市中级人民法院民事判决书

　　(2019)粤01民终5604号

　　上诉人(原审被告)：

　　湖南省XX公司，住所地湖南省湘乡经济开XX。

　　法定代表人：王XX，该公司总经理。

　　委托诉讼代理人：刘XX，

　　广东XX律师。

　　委托诉讼代理人：刘XX，

　　广东XX实习律师。

　　被上诉人(原审原告)：

　　南京XX公司，住所地江苏省南京市江宁区。

　　法定代表人：白XX，该公司董事长。

　　委托诉讼代理人：赵XX，

　　江苏XX律师。

　　原审被告：

　　XX公司，住所地河北省唐山市滦县火车站东XX。

　　法定代表人：庞XX。

　　原审第三人：郝XX，男，****年**月**日出生，汉族，住江西省九江市永修县。

　　上诉人

　　湖南省XX公司(以下简称湖南XX公司)因与被上诉人

　　南京XX公司(以下简称南京XX公司)及原审被告

　　XX公司(以下简称XX集团)、原审第三人郝XX建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院(2018)粤0113民初984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

　　湖南XX公司上诉请求：撤销一审判决，驳回南京XX公司全部诉讼请求。事实和理由：一、《工程挂靠施工及服务协议书》系南京XX公司在工程完工后伪造形成，湖南XX公司从未与南京XX公司签订该挂靠协议书，一审判决将该伪造的证据作为认定事实的依据明显不当。该挂靠协议书落款处签订时间、签订地点等内容均未填写，且无法定代表人、授权代表签字，落款处仅加盖公章。该挂靠协议书上加盖的“

　　湖南省XX公司”的公章并非湖南XX公司备案公章，湖南XX公司也从未同意南京XX公司私刻该枚公章。南京XX公司设立时间为2013年6月24日，而据《建设工程结算审核定单》显示，广州XX拆除、加固、土方工程的开、竣工日期为2012年11月21日-2012年12月20日，即该工程直到竣工，南京XX公司尚未成立，根本不可能出现南京XX公司与湖南XX公司签订该挂靠协议书承包涉案工程后施工的情况，该挂靠协议书明显是事后伪造。该挂靠协议书约定按工程总价的7%向湖南XX公司支付税金、管理费，湖南XX公司委派项目经理、财务总监、质量总监和安全总监等，费用由南京XX公司承担，但南京XX公司并未提供证据证明其履行该约定。该挂靠协议书约定湖南XX公司向南京XX公司提供承接该工程项目或招投标所需的资质证件。如果该协议签订在发包方XX集团与湖南XX公司签订《建筑工程施工合同》之前(2012年8月)，南京XX公司尚未成立根本不可能有公章。如果是之后，工程早已承接且已施工，无需湖南XX公司再提供相关资质和证照。且一审中湖南XX公司提供的相关证据证明南京XX公司具有相应建筑资质，其挂靠湖南XX公司并借用资质承接涉案工程的做法有违常理。二、该挂靠协议书上所盖湖南XX公司印章系南京XX公司私刻，即便法院认定可能构成表见代理，但就两公司而言，南京XX公司并非善意的交易方，依法不产生表见代理的后果。各方均确认该挂靠协议书上所盖印章与湖南XX公司备案公章不同，且没有任何证据证明湖南XX公司向南京XX公司提供了涉案假公章或授权南京XX公司刻制公章用于涉案工程项目。一审判决以工程项目中常需要刻制项目公章为由认可该印章的效力，明显缺乏依据。从常理分析，《挂靠协议书》的签订时间应当在工程施工前，尚未到另行刻制项目公章的环节，且往往项目公章仅用于实际施工人与第三方交易(比如对外采购材料、工程签证等)，不可能用于挂靠协议中。三、南京XX公司仅为涉诉工程中部分工程的实际施工人，一审判决认定南京XX公司为全部涉诉工程的实际施工人，缺乏证据支持。发包方XX公司、承包方湖南XX公司均不认可南京XX公司是涉案工程的实际施工人，涉案工程开始施工时南京XX公司尚未成立，南京XX公司主张其是涉案全部工程的实际施工人，明显不符合常理。南京XX公司一审中并未提交与涉案工程项目有关的图纸、采购合同、现场签证单、工资表等证明其实际施工的证据，也未提交其向湖南XX公司支付管理费、要求湖南XX公司配合结算、出具发票等证据。南京XX公司提供的《委托付款说明书》为复印件，三份《建设工程结算审核定单》中前一份所盖湖南XX公司印章明显与后两份不同，故仅凭该部分证据不足以认定涉案工程全部由其施工。四、发包方XX集团明确郝XX是涉案工程的负责人，其是与郝XX沟通联系的。承包方湖南XX公司与郝XX均确认郝XX是实际承包方，并提交了郝XX与湖南XX公司签订的《项目施工经营合同》，主张郝XX挂靠湖南XX公司承接了涉案工程。《建设工程施工合同书》及三份《建设工程结算审核定单》上均有郝XX的签名，上述证据能够相互印证，足以证实郝XX是涉案工程的实际承包人，有权收取涉案工程款。南京XX公司主张郝XX为居间人，既不能提交证据证明其向郝XX支付了居间费，也不能合理解释郝XX作为项目负责人在《建设工程施工合同书》及结算单上签名等事实,该项主张明显不能成立。同时，郝XX主张其为涉案工程的实际承包人，并分包部分工程给南京XX公司施工，与现有证据反映的事实及各方的陈述基本吻合，具有更高的可信度。郝XX与南京XX公司是直接的合同关系，对于郝XX收取的款项，南京XX公司应当与郝XX结算并向其主张权利。一审判决已查明郝XX实际收取了剩余的160多万元工程款，在湖南XX公司未收到该笔款项的情况下，仍判决湖南XX公司承担还款责任，对湖南XX公司明显不公平。五、据郝XX陈述，三份《建设工程结算审核定单》中包含的培训中心地下室拆除等工程不属于三份《建设工程施工合同书》范围之内，系郝XX单独施工完成。因未签订书面承包合同，故在涉案工程中一并结算，该部分工程款与南京XX公司无关，应从本案工程款中剔除。

　　南京XX公司辩称，一、南京XX公司不存在伪造《挂靠协议书》行为，南京XX公司系涉案工程实际施工人证据确实、充分。涉案工程系通过郝XX居间介绍，最初南京XX公司系以福建省亿鑫

　　建设工程有限公司，后来为了备案方便，根据XX集团的指示，以湖南XX公司名义挂靠施工。南京XX公司成立主要为了该涉案工程服务，虽然广州XX、加固、土方工程结算单载明的竣工时间为2012年12月20日，但实际工程竣工时间在此之后。根据以湖南XX公司名义于2014年1月20日向XX集团、

　　广州XX公司出具的《付款委托书》可以确认涉案工程均未完成竣工，且尚处于支付进度款阶段，同时该《付款委托书》明确载明将涉案进度款XXX元支付至施工单位南京XX公司账户。该《付款委托书》有湖南XX公司、南京XX公司、XX集团以及案外人

　　广州XX公司盖章。该《付款委托书》原件已经出具给XX集团及

　　广州XX公司，否则XX集团不可能向南京XX公司付款。南京XX公司亦已经收到该进度款，XX集团在一审庭审中也予以确认。涉案三个工程的结算时间均在南京XX公司成立之后，涉案挂靠协议系在工程竣工以后通过郝XX进行补签，最初的目的就是为了防止结算后因工程款支付问题发生法律纠纷。因此湖南XX公司认为工程开竣工时公司尚未成立，故不可能签订该协议的主张是不成立的，据此认为南京XX公司伪造协议没有事实依据。南京XX公司有涉案的绝大部分工程资料原件，如果以湖南XX公司的主张，其工程系转包给郝XX，湖南XX公司应当提供转包协议予以证明。同时湖南XX公司在一审中主张郝XX向其支付过管理费，湖南XX公司也未提供证据予以证明。退一步讲，如果工程系郝XX分包给南京XX公司，那么南京XX公司也不可能持有湖南XX公司与XX集团签订的施工合同原件。一审庭审中，XX集团认可南京XX公司提交的三份《建设工程施工合同》的真实性，郝XX亦认可上述合同以及《建设工程结算审核订单》，只是郝XX否认公章的真实性。同时郝XX对《付款委托书》并未提出异议，其认为仅有部分钱款委托南京XX公司代收。而《付款委托书》明确载明南京XX公司为施工单位，涉案进度款XXX元不经过湖南XX公司账户。根据该《付款委托书》即可直接证明南京XX公司系涉案工程实际施工人，结合其他证据可以看出湖南XX公司在涉案工程中未提供任何实质施工或管理，仅以其名义承接工程并以其名义结算，湖南XX公司并无相关证据证明郝XX系本案实际施工人。二、根据南京XX公司在一审庭审中提供的涉案三项工程的证据，足以证明涉案工程均为南京XX公司施工。三项工程总造价为112XXXX4407元，而南京XX公司实际收到XXX元，且涉案三项工程款的支付非单独支付，而是综合一起支付。如湖南XX公司认为南京XX公司仅实际施工部分工程，那么XX集团支付工程款时应当予以区分，或者郝XX亦应要求区分。再退一步讲，郝XX或湖南XX公司认为其施工了部分工程，应当提供相应证据予以证明。三、南京XX公司当时是由股东李XX和另外一个股东实际投资本案工程，后来成立南京XX公司。

　　XX集团、郝XX未作陈述，亦未到庭。

　　南京XX公司向一审法院起诉请求：1、XX集团向南京XX公司支付尚欠工程款XXX元及相应利息83437.45元(利息按

　　中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年10月1日起暂计2017年12月31日，实际应计算至实际清偿之日止);2、湖南XX公司对XX集团尚欠工程款承担连带责任。

　　一审法院查明事实：2012年8月16日，XX集团(发包人)和湖南XX公司(承包人)就番禺XX工程签订《建设工程施工合同》，开工日期为2012年8月19日，竣工日期为2012年12月31日，实际开工日期以发包入场时间为准。合同价款暂估为XXX元。工程指定郝XX为项目经理，其亦作为湖南XX公司的委托代理人于落款处签名，湖南XX公司于承包人处加盖公章。2013年2月4日，XX集团(发包人)和湖南XX公司(承包人)就番禺XX拆除、土方运输、回填工程签订《建设工程施工合同》，开工日期为2012年11月21日，竣工日期为2012年12月20日，实际开工日期以发包入场时间为准。合同价款暂估为100万元。工程指定郝XX为项目经理，其亦作为湖南XX公司的委托代理人于落款处签名，湖南XX公司于承包人处加盖公章。同日，XX集团(发包人)和湖南XX公司(承包人)就番禺XX外网工程签订《建设工程施工合同》，开工日期为2012年11月21日，竣工日期为2012年12月20日，实际开工日期以发包入场时间为准。合同价款暂估为22万元。工程指定郝XX为项目经理，其亦作为湖南XX公司的委托代理人于落款处签名，湖南XX公司于承包人处加盖公章。

　　一审诉讼中，湖南XX公司、南京XX公司和XX集团均确认本案工程包括三个工程：广州番禺XX工程、番禺XX外网工程以及广州XX拆除、加固土方运输、回填工程(分别简称4S店工程、外网工程和地下室工程，统称涉讼工程)。此外，湖南XX公司陈述其曾向郝XX提供过三份《建设工程施工合同》的原件，至于为何有两份原件会在南京XX公司处，其不清楚。各方当事人对于以下问题存在较大争议：

　　一、关于涉讼工程实际施工人的问题。

　　南京XX公司主张认为涉讼工程的发包人是XX集团，而其为实际施工人，其与XX集团、湖南XX公司此前并不相识，是通过居间人郝XX介绍实际承接的涉讼工程。由于南京XX公司没有施工资质，其本准备挂靠福建XX公司的名义进行施工，且在事实上缴纳了10万元的保证金。后由于涉讼工程所在的土地在行政登记中原备案单位为湖南XX公司，故为了方便备案，XX集团指定要求南京XX公司挂靠湖南XX公司并以其名义进行施工。南京XX公司与湖南XX公司协商了两个月后，补签了三份《建设工程施工合同》。为此，XX集团根据南京XX公司的申请，同意另外补偿其10万元的保证金损失，届时在工程结算时一并支付。南京XX公司向郝XX支付的居间费用为涉讼工程标的5.5%，涉讼工程均由南京XX公司实际垫资，XX集团除了第一笔工程进度款80万元是经过湖南XX公司账户转付外，其余的绝大多数工程款均直接支付到南京XX公司的账户。此外，南京XX公司向湖南XX公司支付了7%的管理费和税费，但是由于湖南XX公司有多起诉讼并且被纳入被执行人名单，故要求南京XX公司将管理费通过朱XX的账户向湖南XX公司广州分公司的负责人吴XX的个人账号支付的。因此，南京XX公司与湖南XX公司之间存在挂靠关系，而南京XX公司是涉讼工程的实际施工人。为证明其上述主张，南京XX公司提交了以下证据予以证实：1、《工程挂靠施工及服务协议书》(原件)，载明甲方和管理方为湖南XX公司，乙方和施工方为南京XX公司，就乙方挂靠甲方企业资质证件从事经营管理活动事宜达成一致协议：挂靠协议有效期为涉讼工程开工至该工程结算完成及支付全部工程款截止;协议有效范围为涉讼工程;乙方应按工程总价的7%比例向甲方支付该工程的税金和管理费。该协议无签订时间，仅加盖公章，但湖南XX公司所加盖之公章与《建设工程施工合同》后加盖之公章不一致，南京XX公司主张该协议是郝XX拿走盖章的，由于郝XX与湖南XX公司关系比较好，最后也是由郝XX以项目负责人的名义签订《建设工程施工合同》。湖南XX公司质证认为对《工程挂靠施工及服务协议书》的真实性、合法性、关联性不予确认，该协议落款处加盖的甲方公章并非是其备案公章，其从未和南京XX公司签订过该份协议，双方不存在挂靠关系。南京XX公司回应称通过当庭比对，公章确实存在差异，但对于建筑公司来说，可能存在其他的印章，即便公章一致性出现差异，但其发挥的效力应该与备案印章是一致的。2、湖南XX公司于2014年1月20日向XX集团及其子公司

　　广州XX公司出具的《付款委托书》(复印件)，载明涉讼工程已经进入进度款支付阶段，合计XXX元，根据施工单位要求，其特委托XX集团将上述工程进度款直接支付给施工单位，不经过湖南XX公司账户，由此发生的任何事情与XX集团无关。施工单位为南京XX公司，并附有开户银行和公司账号的信息。该委托书加盖有湖南XX公司的公章及XX集团和

　　广州XX公司的公章。XX集团认为南京XX公司没有提供委托书的原件，其对真实性不予确认，但又确认《付款委托书》中载明的XXX元其已经按照湖南XX公司的要求向南京XX公司支付完毕。湖南XX公司亦因为南京XX公司未提供原件对于《付款委托书》的真实性、合法性、关联性不予确认，其主张经与郝XX沟通，郝XX有委托南京XX公司代收部分款项;然而XX集团确认转账给南京XX公司的总金额为XXX元，与《付款委托书》上载明的数额不一致。3、2014年12月12日出具给XX集团的《关于重交挂靠费用的情况说明》(复印件)，载明其与

　　福建省XX公司签订了挂靠意向书并支付了保证金10万元，后由于现场特殊情况，为了工程的顺利进行，XX集团要求沿用以前的施工公司即湖南XX公司的名称报建，最终达成协议。但由于保证金无法退回，请求给予此款项的补偿。李X和陈XX于2014年12月24日签名并书写“情况属实，同意补偿，报领导批字。”XX集团对于上述说明的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为其形式为复印件，也无法考察签名的真实性。湖南XX公司对于上述说明的真实性、合法性、关联性亦不予确认，认为与涉讼工程无关。4、账户名称为南京XX公司的银行流水记录(照片打印件)，载明XX集团通过

　　广州XX公司分别于2014年1月27日、2014年1月28日、2014年11月7日和2017年1月26日向南京XX公司支付150万元、XXX元、361663元和XXX元，共计XXX元。XX集团对上述款项的支付予以确认。湖南XX公司对于上述证据的真实性、合法性予以确认，但认为整个工程的实际施工人为郝XX，是郝XX委托南京XX公司代收款项。

　　湖南XX公司抗辩认为涉讼工程实际上是由郝XX挂靠其公司资质承接并施工的，涉讼工程的实际施工人、实际负责人为郝XX。为证明其上述主张，湖南XX公司提交了以下证据予以证实：1、郝XX出具的《情况说明》，载明其曾负责XX集团及其关联公司多个工程项目的施工，XX集团认可其施工经验和能力。2012年其以湖南XX公司名义与XX集团签订三份《建设工程施工合同》，将涉讼工程交由湖南XX公司施工，其作为湖南XX公司签约代表与项目经理参与了三份合同的签订及实际施工过程。施工期间，其将部分工程转包给了南京XX公司，湖南XX公司和南京XX公司不存在挂靠关系。XX集团和湖南XX公司及郝XX之间的工程款已基本结清，其转包给南京XX公司的工程已足额支付工程款。2、2013年3月3日湖南XX公司和郝XX签订的《项目施工经营合同》，载明经XX集团指定郝XX成为涉讼工程的实际施工方，施工支出的全部费用均由郝XX自行承担;郝XX按工程金额的7%向湖南XX公司支付税费，湖南XX公司承担在收到进度款的管理服务及税务票款后的7个工作日向郝XX提供相应工程发票;湖南XX公司应向郝XX提供该施工项目部印章一枚，以便该项目技术资料和安全资料的盖签。湖南XX公司主张该协议是与郝XX补签的，所以晚于《建设工程施工合同》的签订时间。南京XX公司质证认为对于《情况说明》的真实性、关联性均不予确认，无法确认为郝XX的真实签名，且湖南XX公司未能提交其向郝XX支付相应工程款的证据;对于《项目施工经营合同》的真实性、合法性、关联性均不予认可，该合同是2013年3月3日签订，晚于《建设工程施工合同》的签订，不符合常理;除了第一笔80万元工程款外，湖南XX公司均直接向南京XX公司支付工程款项，如果该涉讼工程系郝XX承包，工程款应当支付给郝XX，且事实上南京XX公司与郝XX不存在任何转包或者分包的关系。XX集团对于郝XX出具的《情况说明》真实性无异议，其针对涉讼工程项目确实与郝XX进行联系，但对于内容其无法确认，因郝XX与湖南XX公司之间的关系其不清楚;此外，由于XX集团并非《项目施工经营合同》的当事人，对于该份证据其不予质证。

　　对于涉讼工程的实际施工人问题，XX集团认为其并未与南京XX公司签订任何施工合同，涉讼工程的施工单位是湖南XX公司，郝XX是湖南XX公司的委托代理人，也是涉讼工程的负责人，其是与郝XX联系及沟通的。

　　二、关于涉讼工程的总工程款的数额问题。

　　南京XX公司主张认为涉讼工程的总工程款为112XXXX4416元。郝XX作为居间人有两项义务，除了负责居间介绍业务外，就是协调各方关系。由于郝XX与湖南XX公司熟悉，南京XX公司与湖南XX公司的往来结算均是由郝XX配合处理，再由其与南京XX公司的工作人员朱XX进行交接，因此与XX集团进行书面结算时，所有的签字盖章均需郝XX协助。为证明其上述主张，南京XX公司提交了3份涉讼工程的《建设工程结算审核定单》，其中地下室工程的定单为复印件，审定金额为XXX元，审核单位和建设单位并未加盖公章，施工单位一栏由郝XX签名并加盖湖南XX公司公章;外网工程的定单为原件，审定金额为XXX元，XX集团于审核单位一栏加盖公章，

　　广州XX公司于建设单位一栏加盖公章，施工单位一栏由郝XX签名并加盖湖南XX公司公章;4S店工程定单为原件，审定金额为XXX元，XX集团于审核单位一栏加盖公章，

　　广州XX公司于建设单位一栏加盖公章，施工单位一栏由郝XX签名并加盖湖南XX公司公章。XX集团质证认为对于上述证据的真实性无异议，亦确认涉讼工程的总工程款为112XXXX4416元，其按照审定金额付款，还剩余8178元并未履行，但根据双方签订的协议约定，剩余款项在下一次抵车时一并结算。湖南XX公司对于两份外网工程和4S店工程有原件的《建设工程结算审核定单》中XX集团的盖章的真实性予以确认，但对于其自身公章的真实性不予确认，主张不清楚两个工程的结算情况;但确认地下室工程的审核定单复印件的结算金额是XXX元。

　　三、关于涉讼工程的工程款的支付情况。

　　南京XX公司主张其共计收到工程款为XXX元，除了第一笔进度款80万元、2017年7月10日的抵车协议XXX元以及2017年8月25日的抵车券65578元之外，其余的绝大部分工程款均是由XX集团的账户直接支付至南京XX公司账户的。XX集团则明确主张其通过四种方式向湖南XX公司支付工程款，仅剩8175元未支付，且其同意支付。1、通过转账的方式分4次向南京XX公司支付工程款XXX元，南京XX公司确认其收到了该款项。2、通过

　　广州XX公司向湖南XX公司转账支付80万元的地下室工程的工程款，南京XX公司亦确认收到了该笔工程款。3、向湖南XX公司赠送抵车券，购买车辆可以抵款，分别为268740元和65578元。为证明其上述主张，XX集团提交了《庞X集团抵车代金券登记表》和湖南XX公司出具的《抵车券领取委托书》予以证明，其中《庞X集团抵车代金券登记表》载明2014年6月16日由他人代郝XX领取了268740元代金券，湖南XX公司确认收到了该代金券，南京XX公司则表示其并未授权郝XX代为领取;《抵车券领取委托书》载明湖南XX公司于2017年8月25日委托李XX领取涉讼工程当中的外网工程的抵车券65578元，南京XX公司确认李先明是其负责人，该抵车券已经领取，但湖南XX公司认为该委托书上的公章并非其公司的公章，对于真实性不予确认。4、XX集团和湖南XX公司分别于2016年12月4日和2017年7月10日签订的《以车抵工程款协议》，金额分别是140万元和291万元，其中2016年12月4日签订的协议郝XX作为湖南XX公司的代表人于协议落款处签名，2017年7月10日协议约定湖南XX公司需从XX集团下属公司处以工程款抵车5台，共计291万元。南京XX公司仅确认2017年7月10日签订的协议，确认收到了相应的车辆;而湖南XX公司仅确认2016年12月4日签订的协议，认为2017年7月10日签订的协议所加盖的湖南XX公司公章并非其备案公章，不确认291万元车款抵工程款。

　　对于工程款问题，湖南XX公司抗辩认为南京XX公司提交的部分文件加盖的并非是其公司的备案公章，即使郝XX与南京XX公司之间存在分包关系，也不应由其支付工程款;湖南XX公司知悉2016年12月4日的抵车协议，但是没有领取相关车辆和抵车券;湖南XX公司确认郝XX向其支付过管理费。

　　虽然郝XX并未到庭参加诉讼，为查明本案事实，一审法院当庭拨打湖南XX公司和南京XX公司均确认的郝XX的电话号码137××××5000，与郝XX取得联系。郝XX表示其与XX集团有合作关系，承接过其七八个工程，其以湖南XX公司的名义承接了涉讼工程后，将其中一部分工程(大概500万元左右)分包给了南京XX公司(主体工程外加部分外网工程)，但双方之间的工程款已经结清;其确认3份《建设工程施工合同》和3份《建设工程结算审核订单》都是其签名的，除了地下室工程的审核订单(复印件)之外，其他两份所盖的湖南XX公司的公章均非备案的公章;对于南京XX公司提交的《付款委托书》真实性并未提出异议，只是表示仅有部分款项委托南京XX公司代为收款;对于《关于重交挂靠费用的情况说明》(复印件)真实性予以确认，XX集团补偿郝XX10万元的挂靠费，但计入了南京XX公司的工程款中，因为南京XX公司分包了部分涉讼工程;对于南京XX公司的银行流水记录真实性确认，但认为其仅分包了一部分工程，却多收取了工程款。此后，一审法院询问郝XX和南京XX公司有无结算工程款时，郝XX表示由于南京XX公司避而不见，双方并未结算;但郝XX表示其与XX集团之间已经结算完毕，依据就是南京XX公司提交的3份《建设工程结算审核订单》，XX集团亦已全部支付工程款;其亦向湖南XX公司支付了管理费，包括曾给予湖南XX公司一辆车。

　　一审法院认为，本案的争议焦点问题在于涉讼工程的实际施工人的问题。第一，由于建设工程项目存在独立性和流动性的特征，同时每一个工程项目均需要在一定职权范围内代表企业与相关方之间发生业务往来或进行信息沟通，这就需要刻制项目部公章或技术资料专用章等印章实施相关的行为。因此，建筑企业在合同签订、财务管理、项目施工以及工程结算等方面使用的公章并非一定是经过公安部门批准并刻制备案的行政公章。根据湖南XX公司提交的其与郝XX签订的《项目施工经营合同》显示，湖南XX公司亦承诺向郝XX提供该施工项目部印章一枚，以便该项目技术资料和安全资料的盖签，即涉讼工程中在事实应当有一枚专用章。本案中，湖南XX公司和郝XX均抗辩认为郝XX为涉讼工程的实际施工人，认为南京XX公司提交的部分证据资料中加盖的公章非其经备案的行政公章，但是并未提交相应的证据证明湖南XX公司提供给郝XX使用的施工项目部印章的样式，明显有违常理。第二，郝XX确认3份《建设工程施工合同》和3份《建设工程结算审核定单》均是其亲笔签名的同时，但又否认外网工程和4S店工程的《建设工程结算审核定单》中加盖的湖南XX公司公章的真实性。XX集团作为发包人对于3份《建设工程结算审核定单》的真实性均予以确认，且南京XX公司持有其中外网工程和4S工程的2份《建设工程结算审核定单》的原件，郝XX作为湖南XX公司的委托代理人及项目经理，其签署了3份《建设工程施工合同》，但是对于其上加盖的公章的真实性却予以否认，但又无法作出合理的解释。第三，虽然《付款委托书》为复印件，但是郝XX对于其真实性并未提出异议，只是认为仅有部分款项是委托南京XX公司代为收款，而该委托书明确载明湖南XX公司委托XX集团将XXX元工程进度款直接支付给施工单位，不经过湖南XX公司账户，施工单位为南京XX公司。即郝XX作为南京XX公司的委托代理人，其亦确认南京XX公司为施工单位。第四，湖南XX公司主张认为涉讼工程的实际施工人为郝XX，郝XX挂靠其公司承接的涉讼工程且确认郝XX向其支付过管理费，其向郝XX支付了相应工程款，但是均未提交相应的证据予以证明。第五，郝XX抗辩其挂靠湖南XX公司承接涉讼工程，但仅将部分工程分包给了南京XX公司施工，亦未提交相应的证据予以证明。第六，郝XX对于南京XX公司提交的《关于重交挂靠费用的情况说明》(复印件)真实性予以确认，诚如其所言，10万元的挂靠费是XX集团补偿其的，那么作为第三人的南京XX公司却持有其与XX集团之间的该份《关于重交挂靠费用的情况说明》复印件，明显有违常理。第七，湖南XX公司于一审庭审中确认其曾向郝XX提供过《建设工程施工合同》的原件，而南京XX公司于本案中提交的3份《建设工程施工合同》即为原件，如郝XX认为其仅是将其中的部分工程分包给南京XX公司，那么其将涉讼工程的3份《建设工程施工合同》均交由南京XX公司，亦明显不符合常情。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，结合一审庭审中双方的诉辩及举证情况，一审法院认为南京XX公司主张其为涉讼工程的实际施工人，其经郝XX介绍以湖南XX公司名义承接涉讼工程的诉讼主张，存在具有高度可能性，一审法院予以合理采信。

　　《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”南京XX公司作为不具备建设工程施工资质的实际施工人，其借用湖南XX公司的名义(郝XX作为湖南XX公司的代理人)就涉讼工程与XX集团签订的3份《建设工程施工合同》违反了法律的强制性规定，应当确认为无效合同。合同虽然无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，故南京XX公司亦可参照合同约定请求XX集团支付工程款。

　　关于剩余工程款的数额问题。南京XX公司和XX集团均确认涉讼工程的总工程款为112XXXX4416元，一审法院对此予以确认。南京XX公司主张其共收到工程款为XXX元，包括2017年7月10日的抵车协议车款291万元和2017年8月25日的抵车券65578元;而湖南XX公司确认收到2014年6月16日由他人代郝XX领取的268740元抵车代金券，且确认2016年12月4日郝XX签订的《以车抵工程款协议》，抵扣金额是140万元，因此XX集团共向南京XX公司和湖南XX公司支付的工程款为112XXXX4407元(XXX元+268740元+140万元)，XX集团尚欠工程款的数额为9元(112XXXX4416元-112XXXX4407元)。XX集团自认其尚未支付的工程款的余款为8175元，为其对自身权利的自由处分，一审法院予以准许，故XX集团应当向南京XX公司支付剩余工程款8175元。如前文所述，南京XX公司挂靠湖南XX公司承接涉讼工程并实际进行施工，XX集团共向南京XX公司和湖南XX公司支付的工程款为112XXXX4407元，而南京XX公司主张其共收到工程款为XXX元，故剩余XXX元(112XXXX4416元-XXX元-8175元)应由湖南XX公司承担。至于湖南XX公司和郝XX之间的款项的收取问题，为其内部关系，本案不作处理。

　　至于南京XX公司要求XX集团和湖南XX公司自2016年10月1日起支付拖欠工程款的利息问题，鉴于《建设工程施工合同》为无效合同，而双方对此并未作出明确约定，故对于上述利息的起计时间，理据不足，一审法院不予支持。然而，湖南XX公司和XX集团拖欠涉讼工程的工程款确实在事实上造成了南京XX公司存在上述款项的利息损失，故根据公平、等价有偿原则，一审法院酌定XX集团和湖南XX公司分别以8175元和XXX元为本金，按照

　　中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款基准利率的标准自起诉之日(2018年1月23日)起向南京XX公司支付利息至实际付清之日止。

　　综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决：一、XX集团应当于该判决发生法律效力之日起七日内向南京XX公司支付拖欠的工程款8175元及利息(利息以8175元为本金，自2018年1月23日起按照

　　中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率的标准计至实际清偿之日止);二、湖南XX公司应当于该判决发生法律效力之日起七日内向南京XX公司支付拖欠的工程款XXX元及利息(利息以XXX元为本金，自2018年1月23日起按照

　　中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率的标准计至实际清偿之日止);三、驳回南京XX公司的其余全部诉讼请求。案件受理费20570元，由XX集团负担101元，湖南XX公司负担20469元。

　　本院二审期间，南京XX公司根据本院要求提交以下证据：1、南京XX公司的登记信息(显示成立日期为2013年6月24日，股东为李XX、白XX)、

　　上海XX公司的登记信息(显示股东为张X、李XX)、

　　湘乡市XX公司的登记信息(显示历史名称为

　　湘乡市XX公司，负责人为吴XX)、

　　湘乡市XX公司于2013年9月4日转账支付80万元给

　　上海XX公司的XXX和XXX，拟证明南京XX公司与

　　上海XX公司系关联公司，

　　湘乡市XX公司与湖南XX公司系关联公司，

　　湘乡市XX公司负责人系湖南XX公司广州负责人，湖南XX公司委托

　　湘乡市XX公司向南京XX公司委托收款的

　　上海XX公司支付涉案第一笔工程进度款80万元;2、账号为62×××57的银行账户于****年**月**日出生汇款29596元的《一本通/绿卡通历史明细查询(客户)》、广州市番禺区地方税务局钟村税务分局于2014年1月21日代开的

　　广州XX公司向湖南XX公司支付“番禺XX拆除、土方运输、回填工程”的工程款422803元的发票联，拟证明该工程款的管理费及税费按7%计算为29596.21元，南京XX公司的现场负责人朱XX转账支付该管理费及税费29596元给吴XX;3、上述银行账户于****年**月**日出生消费329590.48元的查询记录，拟证明朱XX与吴XX指派的财务人员到广州钟村地税局开票刷卡支付的税费。湖南XX公司对上述证据的意见为：确认上述证据1的真实性、合法性，但其反映的80万元的支付方、收款方均不是本案当事人，与本案无关，故不确认该证据的关联性;不确认上述证据2、3的真实性、合法性、关联性，其中两张银行账户查询记录均未加盖银行公章且均未显示打款账户名称和收款账户名称、账号等信息，发票联系复印件且非湖南XX公司保管，客观上无法核对。经审查，上述证据1中的南京XX公司登记信息的真实性、合法性湖南XX公司予以确认，且该登记信息与本案有关，故本院予以采纳;上述证据1中的其他证据涉及案外人且该等案外人没有到庭，故不足以证明其反映的80万元系湖南XX公司付给南京XX公司的涉案工程款，本院不予采纳;上述证据2、3中的银行账户查询记录均无加盖银行印章且未显示付款人及收款人的名称，其真实性、合法性、关联性无法确认;上述证据2中的发票联系没有原件核对的复印件，无法确认其真实性，故本院对上述证据2、3均不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。

　　本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的规定，本院对湖南XX公司是否应当向南京XX公司承担支付工程欠款民事责任的争议问题进行审查。南京XX公司持有涉讼工程的三份《建设工程施工合同》的原件及涉讼工程中的4S店工程和外网工程的《建设工程结算审核定单》的原件，XX集团向南京XX公司支付涉讼工程价款，XX集团以汽车抵偿南京XX公司的涉讼工程价款，南京XX公司的股东李XX领取XX集团发放的用于抵偿涉讼工程价款的抵车券，郝XX所作的其将涉讼工程的一部分分包给南京XX公司的陈述等事实和证据，能够相互印证，证明南京XX公司系涉讼工程的实际施工人的事实。该事实再结合湖南XX公司与南京XX公司签订的《工程挂靠施工及服务协议书》，湖南XX公司与郝XX之间关于湖南XX公司向郝XX提供涉讼工程的施工项目部印章的约定，及湖南XX公司与XX集团签订涉讼工程施工合同等证据，能够证明南京XX公司借用湖南XX公司的施工资质即挂靠湖南XX公司承接涉讼工程的事实具有高度可能性，依法应当认定该事实存在。一审法院对该事实的认定，理据充分，符合逻辑，本院予以认同。湖南XX公司认为南京XX公司不是涉讼工程的实际施工人，其与南京XX公司之间不存在挂靠关系的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。湖南XX公司提出郝XX已实际收取了剩余的160多万元工程款的上诉主张，没有证据证明，本院不予采信。且湖南XX公司与郝XX之间的款项结算问题属于另一法律关系，一审法院在本案不作处理，并无不当。湖南XX公司提出涉案《建设工程结算审核定单》中的部分工程项目不属于涉讼工程施工合同的范围，应从本案工程款中剔除的上诉主张，没有证据证明，且与事实不符，本院不予支持。

　　综上所述，湖南XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费20469元，由上诉人

　　湖南省XX公司负担。

　　本判决为终审判决。