甲公司不履行担保义务的情况下为被上诉人追回借款

　　再审申请人潘XX与被申请人甲担保有限公司(以下简称甲公司)借款合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(20XX)成民终字第XXX号民事裁定，向本院申请再审。

　　潘XX申请再审称：二审裁定驳回潘XX的起诉，属于适用法律确有错误。(一)本案属于因民间借贷引起的担保纠纷，并不属于《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的“借款与非法吸收公众存款系同一事实”，案件性质不一样。(二)根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条第二款规定，潘XX起诉要求担保人甲公司承担担保责任，法院应予受理，并且有充分法律依据。按照新法优于旧法的原则，本案也应优先适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。请求：撤销二审裁定，支持潘XX的诉讼请求。

　　一审法院判决：甲公司于判决生效之日起十日内偿还潘XX借款本金13万元;二、甲公司于判决生效之日起十日内支付潘XX利息(利息以借款本金13万为计算基数，按照年利率13%，从2014年8月31日计算至借款本金还清之日止)。案件受理费2XXX元，因适用简易程序减半收取1XXX元，由甲公司承担。

　　甲公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回潘XX的全部诉讼请求。二、本案上诉费用由潘XX负担。

　　二审法院裁定：一、撤销一审法院判决;二、驳回原告潘XX的起诉;三、本案移送公安机关处理。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第(二)项关于驳回起诉的案件不交纳案件受理费之规定，本案不交纳案件受理费。一审案件受理费2XXX元，二审案件受理费2XXX元，予以退还。

　　本案的争议焦点是乙公司是否涉嫌犯罪，如果乙公司涉嫌犯罪，甲公司的担保行为与乙公司涉嫌非法吸收公众存款罪是否是同一事实。本院再审认为，首先，综合全案证据来看，虽然潘XX与乙公司约定的出借方式为受让债权，但实际上是乙公司与潘XX建立了借款合同关系，因此一审法院认定乙公司是本案的实际借款人，予以确认。其次，二审法院仅根据甲公司的陈述，在没有其他证据佐证的情况，就直接认定乙公司涉嫌非法吸收公众存款罪，属于事实认定错误，予以纠正。再次，即使乙公司涉嫌非法吸收公众存款罪，但甲公司与潘XX建立的是担保法律关系，是另一法律关系，虽有牵连，但不属于“当事人相同、标的相同、诉讼请求相同”的同一事实，不应适用最高人民法院、最人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“对于公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件、有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，将有关材料移送公安机关或者检察机关”的规定，而应当适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定。因此，二审法院认定甲公司的担保行为与乙公司的涉嫌非法吸收公众存款罪属于同一犯罪事实，裁定将本案移送公安机关处理，属于法律适用错误，予以纠正。最后，甲公司为乙公司的借款提供担保，并出具《担保函》，与潘XX建立担保法律关系，是甲公司真实意思表示，合法有效。潘XX与甲公司双方在《担保函》中没有对保证方式作出约定，甲公司按照连带责任保证承担保证责任。在乙公司因资金链断流停业清算，并拒绝向潘XX偿还本金和支付借款利息的情况下，潘XX诉请甲公司偿还借款本金及利息的理由成立，甲公司被作为担保人在其保证范围内承担保证责任后，有权向实际借款人进行追偿。