上诉人中国XX公司与被上诉人涂XX、陈XX、巩XX机动车交通事故责任纠纷一案的民事判决书

上诉人（原审被告）中国XX公司，组织机构代码834XXXX7427-2，住所地在南京市建邺区江东中XX、17层、18层。

负责人陈XX，中国XX公司总经理。

委托代理人宋XX，江苏XX律师。

被上诉人（原审原告）涂XX，男，1969年9月16日出生，汉族，原某中心生产组长。

委托代理人顾X、杨小雪，江苏XX律师。

被上诉人（原审被告）陈XX，女，1987年4月8日出生，汉族，某幼儿园教师。

委托代理人巩XX（陈XX丈夫），1983年8月14日出生，汉族，某公司工程师。

被上诉人（原审被告）巩XX，男，1983年8月14日出生，汉族，某公司工程师。

上诉人中国XX公司（以下简称平安XX公司）因与被上诉人涂XX、陈XX、巩XX机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2013年9月13日20时许，陈XX驾驶苏X×××××号轿车沿南京市栖霞区XX由北向南行至白龙山XX附近路段时，遇行人涂XX由东向西横过道路，陈XX驾驶的车辆将行人涂XX撞倒，造成涂XX受伤的道路交通事故。事发后，陈XX在现场报警，无法报告明确事故地点，便使用手机与伤者涂XX家人联系，无果。涂XX返回家中后报警，故该事故无原始现场。本起事故经南京市公安局交通管理局第七大队（以下简称交警七大队）调查及当事人陈述，认为陈XX驾驶机动车行驶过程中，遇行人横过道路，未主动采取避让措施、未做到确保安全而肇事，其行为是引发事故的根本原因。经调查取证，未发现涂XX存在引发交通事故的违法行为。交警七大队据此认定陈XX承担本起事故的全部责任，涂XX不承担责任。为此，涂XX于2014年5月20日诉至法院，要求陈XX、巩XX、平安XX公司赔偿其因本起事故所造成的各项损失共计181534.2元并承担本案诉讼费。

巩XX系苏X×××××号车辆车主，陈XX与巩XX系夫妻，苏X×××××号车在平安XX公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和限额为20万元附带不计免赔的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。涂XX受伤当日，入住南京市中西医结合医院治疗。诊断为：骨折病、气滞血瘀证、腰2椎体压缩性骨折。2013年9月17日转入江苏省中医院住院治疗，诊断为：腰2椎体骨折、肺挫伤、气滞血瘀。同年9月23日行腰2椎体骨折切开复位植骨内固定术。同年10月19日出院，共计住院36天。出院医嘱：1.避风寒、畅情志、调饮食、慎起居；2.出院后需慎起居、卧床休养、恢复期间需陪护、不能下地、不能剧烈活动，否则有内固定松动、断裂，骨折处移位可能；3.一月后门诊复查，不适随诊。涂XX受伤治疗及住院产生急救、检查和医疗费共计59410.56元（此款由陈XX垫付）。陈XX还垫付涂XX住院期间护理费2300元、住院期间伙食费800元。

2014年3月19日，涂XX委托南京东南司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，该中心于同年4月17日出具司法鉴定意见：1.被鉴定人涂XX腰2椎体粉碎性骨折构成道路交通事故九级伤残；2.被鉴定人涂XX的误工期限共计以180日为宜、护理期限共计以90日为宜、营养期限共计以90日为宜。陈XX垫付鉴定费2360元。

涂XX自2011年3月起居住、生活在南京市仙林街道XX。其自2011年3月起在南京文昑建材销售中心工作，事故发生前三个月平均收入为2602元。

原审法院认为，公民的生命健康权、财产权受法律保护，涂XX因交通事故所致损害，依法有权获得赔偿。本起事故系因陈XX违反道路交通安全法律、法规所致，公安部门所作出的交通事故责任认定，与事实和法律规定相符，法院予以确认。陈XX承担本起事故全部责任。

机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同按责任比例予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。

平安XX公司作为苏X×××××号机动车交通事故责任强制保险人，其首先负有按强制保险合同约定在责任限额内对本起交通事故所造成的损害进行赔偿的责任。又因苏X×××××号车在平安XX公司投保了商业三者险，陈XX在本次事故中承担全部责任，故超出交强险责任限额的，由平安XX公司根据保险合同约定在商业三者险限额内代为赔付。虽苏X×××××号车登记在巩XX名下，陈XX与巩XX之间系夫妻关系，但巩XX在本起交通事故中，既无共同的侵权故意，也无共同的侵权行为，故在本案中不承担民事责任。所以，超出保险范围的损失部分，由陈XX承担赔偿责任。

关于涂XX的损失费用，法院作如下认定：

1.医疗费、后续治疗费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，法院根据医疗机构出具的医药费等收款凭证，结合病历和出院记录等相关证据支持59410.56元（此款由陈XX垫付）。涂XX主张的后续治疗费因未实际发生，法院不予处理。涂XX可待实际发生后，另行主张。

2.住院伙食补助费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款的规定，法院按照20元／天的标准，住院36天，支持720元（20元／天×36天）。

3.营养费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，法院按照15元／天的标准，结合鉴定意见的90天期限，支持1350元（15元／天×90天）。

4.护理费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，法院结合住院期间护理费票据，参照本地护工出院后60元／天的标准，结合鉴定意见90天的期限，支持5540元（2300元＋60元／天×54天，此款由陈XX垫付2300元）。

5.误工费：按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第三十五条的规定，法院根据涂XX事故发生前三个月平均收入，结合鉴定意见确定的期限180日，酌情支持15612元（2602元／月×6月）。

6.交通费：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据涂XX提供的急救中心票据，涂XX后两次复查均由120急救中心接送（该费用已经计算在医疗费中），故对其主张交通费，不予支持。

7.残疾赔偿金：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。涂XX居住、生活在南京已满1年，且以工作获得的稳定收入作为主要生活来源，故残疾赔偿金适用受诉法院所在地上一年度城镇居民标准。法院结合涂XX的伤残等级支持130152元（32538元／年×20年×20%）。

8.精神损害抚慰金：本起交通事故致涂XX九级伤残，其要求相应的精神损害抚慰金有事实和法律依据。法院结合涂XX的伤情，酌情支持10000元。

上述各项损失费用共计222785元，陈XX垫付款项在本案中一并处理。平安XX公司在交强险限额内赔偿120000元，超出交强险责任限额的102785元，由平安XX公司在商业三者险限额内代为赔付。陈XX为涂XX垫付的医疗费59410.56元、住院伙食补助费800元、护理费2300元，合计62511元，从平安XX公司给付涂XX的赔偿款中扣除后，直接支付给陈XX。综上，平安XX公司在交强险和商业三者险限额内共计赔偿涂XX各项损失160274元，支付陈XX垫付款62511元。

鉴于陈XX在本起交通事故中应负的赔偿责任已通过平安XX公司代为赔付，故免除陈XX在本案中的民事赔偿责任。

综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，于2014年7月25日作出判决：一、中国XX公司于判决生效之日起15日内赔偿涂XX各项损失共计160274元；二、中国XX公司于判决生效之日起15日内支付陈XX垫付款62511元；三、驳回涂XX其它诉讼请求及对陈XX、巩XX的诉讼请求。

宣判后，平安XX公司不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实有误，请求二审法院查明事实后，依法改判。主要理由为：1、商业三者险的保险合同中已经约定医疗费应当按照国家基本医保范围进行核定，并扣除非医保用药部分，而原审法院未核定并扣除医保范围之外的费用。2、对涂XX单方委托鉴定所作出的鉴定结论不服，认为鉴定材料未经各方当事人质证，违反法定程序，并导致上诉人丧失参与和监督的权利；平安XX公司认为涂XX的伤情只能构成十级伤残，故残疾赔偿金、精神损害抚慰金均应根据受害人的实际伤残等级重新进行认定。

被上诉人涂XX答辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。具体答辩意见为：1、平安XX公司没有证据证实其在签订保险合同时已就免除非医保用药赔偿责任的条款进行充分的释明，该释明不仅是对条款的陈述，而且应当向投保人提供非医保用药清单，使投保人清楚非医保用药的范围；在诉讼过程中平安XX公司也未提供非医保用药的范围及替代性药品的清单，故该免责条款不生效；另，保险公司仅提出15%的扣减比例没有事实依据；同时，即使医疗费中含有非医保用药也应当在交强险赔偿范围内优先赔付。2、平安XX公司虽然对鉴定结论不予认可，但在一审中未提出重新鉴定的申请，所有经鉴定的检材均已经当庭质证，保险公司没有提出异议。本案的鉴定机构具有相应的鉴定资质，而且程序合法。涂XX腰2椎体粉碎性骨折，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，即使内固定在位也构成九级伤残，故案涉鉴定结论合法有效。

被上诉人陈XX、巩XX共同答辩称，同意涂XX的答辩意见，对一审判决没有异议，请求二审维持原判。

各方当事人在二审中均未提出新的证据、事实和理由。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

关于涂XX委托鉴定的材料是否经各方当事人质证的问题，上诉人平安XX公司称一审中除了鉴定中涉及的四张片子（片号：D173342、184996、DRXXX、DRXXX）未经质证外，其他鉴定材料均经过质证。二审中，本院组织各方对前述四张片子补充质证，平安XX公司对该组证据的真实性无异议。陈XX、巩XX对四张片子的真实性无异议。

以上事实，有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、病历、出院记录、医疗费票据、费用清单、护理费收据、收条、司法鉴定意见书、鉴定费票据、误工证明、证明、工资表、营业执照、组织机构代码证及各方当事人陈述等证据在卷佐证，法院予以认定。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、平安XX公司主张案涉医疗费中应扣除非医保用药的意见应否得到支持；二、南京东南司法鉴定中心针对涂XX的伤情所作出的鉴定意见能否作为本案认定事实的依据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

关于争议焦点一，即平安XX公司主张案涉医疗费中应扣除非医保用药的意见应否得到支持的问题。上诉人平安XX公司主张医疗费用中应当扣除非医保用药，但平安XX公司在一审、二审中均未提供非医保用药明细及替换药品费用清单，其应承担举证不能的法律后果。且平安XX公司未举证证实其在签订保险合同时，已就该免责条款向投保人作出提示或者明确说明。故平安XX公司的该项主张不成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，即南京东南司法鉴定中心针对涂XX的伤情所作出的鉴定意见能否作为本案认定事实依据的问题。本院经审查认为，涂XX于2014年3月19日委托南京东南司法鉴定中心为其伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定，鉴定材料真实且南京东南司法鉴定中心具有相应的鉴定资质，涂XX的鉴定委托符合法律规定。平安XX公司以涂XX单方委托、鉴定材料未经质证程序不合法为由，对鉴定意见提出异议，并无事实与法律依据，本院不予采信。平安XX公司还主张涂XX的伤情不构成九级伤残，而是构成十级伤残，但未提供相应的证据证实其主张或提出相关的依据对鉴定结论予以反驳，故平安XX公司的该项主张，依据不足，本院不予采信。在没有相反证据足以推翻的情况下，南京东南司法鉴定中心于2014年4月17日作出的（2014）法临鉴字第759号司法鉴定意见书合法有效，应当作为认定案件事实的依据。原审法院依据该鉴定结论计算涂XX的残疾赔偿金、精神损害抚慰金并无不当，本院予以维持。

综上，平安XX公司的上诉请求，依据不足，理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1308元，由上诉人中国XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判长於小X

审判员赵鸣

代理审判员张燕

二〇一四年十一月十九日

书记员李XX