上诉人（原审被告）：四川XX公司，住所地：四川省乐山市市中区县XX。
法定代表人：叶XX，董事长。
委托诉讼代理人：郭X，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：谢X，四川XX律师。
被上诉人（原审原告）：四川XX公司，住所地：四川省成都市金牛区茶店子西街36号1栋2单XX。
法定代表人：张XX，董事长。
委托诉讼代理人：周XX，四川XX律师。
原审第三人刘XX，男，1971年3月4日出生，汉族，住四川省乐山市井研县。
上诉人四川XX公司（以下简称XXX司）与被上诉人四川XX公司（以下简称华XXX）、原审第三人刘XX建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2015）彭州民初字第3689号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭进行了审理。上诉人XXX司的委托诉讼代理人郭X、谢X，被上诉人华XXX的委托诉讼代理人周XX到庭参加了诉讼。原审第三人刘XX经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
XXX司上诉请求：一、撤销四川省彭州市人民法院（2015）彭州民初字第3689号民事判决；二、改判XXX司向华XXX退还定金500000元。事实和理由：一、XXX二期系由刘XX与重庆市XX公司（以下简称XX公司）恶意串通虚构的工程，实际并不存在。刘XX代表XXX司与华XXX就XXX二期地基工程签订《地基与基础工程施工承包合同》并收取定金的行为，属于以合法形式掩非法目的，故《地基与基础工程施工承包合同》为无效合同，不应适用定金罚则；二、XXX司已向乐山市公安局经济侦查大队报案，公安机关已经立案侦查，本案的审理结果需以公安机关的侦查作为依据，人民法院应当对本案中止审理。
华XXX辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
华XXX向一审法院诉请：一、解除华XXX、XXX司签订的《地基与基础工程施工承包合同》；二、XXX司双倍返还华XXX定金XXX元。
一审法院认定事实：2014年11月14日，刘XX作为XXX司代理人与华XXX签订《地基与基础工程施工承包合同》，合同约定：由华XXX承包XXX司承建的XXX二期地基工程；计划进场时间2014年11月26日（以进场通知为准）；合同价款暂定XXX元；合同生效后5日内由华XXX向XXX司交纳500000元的定金；合同的生效为本合同双方单位盖章委托代理人签字，待合同定金、合同履约保证金转入XXX司指定帐户后生效。签订合同后，华XXX于2014年11月21日向XXX司帐户转入定金500000元，当日，XXX司的委托代理人刘XX向华XXX出具承诺书，承诺如2014年12月15日前，XXX司未通知华XXX入场施工，由XXX司退还华XXX定金，并按月息1.5%支付资金利息。后XXX司未通知华XXX进场施工，也未按刘XX承诺的时间退还定金，现XXX司未接手合同约定的工程，已不能履行合同。
一审法院认为，华XXX、XXX司签订的《地基与基础工程施工承包合同》，不违反法律规定，双方约定了生效条件，合同约定的生效条件尚未成就，除定金合同部分外，华XXX、XXX司签订的《地基与基础工程施工承包合同》尚未生效。故对华XXX主张解除双方签订的华XXX、XXX司签订的《地基与基础工程施工承包合同》的请求，一审法院不予支持；虽然双方签订的《地基与基础工程施工承包合同》未生效，但双方在合同中签订的定金合同，华XXX向XXX司交付了定金，从交付定金之日，定金合同生效，对华XXX、XXX司双方具有法律约束力。现XXX司未接手涉案工程，不能将合同约定的工程发包给华XXX，已不能实际履行合同，华XXX、XXX司约定的定金数额未超过法律规定，XXX司应双倍返还华XXX定金XXX元，故对华XXX主张双倍返还定金的主张，一审法院予以支持；对XXX司辩称其违约不是XXX司的原因，应由重庆XX公司承担相应责任，因XXX司与重庆XX公司的约定对华XXX不具有约束力，故对其辩解，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、XXX司于判决生效之日起三日内双倍返还华XXX定金XXX元；二、驳回华XXX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由XXX司负担（此款先由华XXX垫付，XXX司在返还华XXX定金时一并支付华XXX）。
二审中，XXX司提交了以下新证据：一、乐山市公安局经济犯罪侦查支队作出的《受案回执》，内容为：“郭X：你（单位）于2016年5月15日报称的刘XX合同诈骗案一案我单位已受理”；华XXX对该证据的真实性无异议，但认为与本案不具有关联性；二、XXX司与刘XX之间签订的《工程项目承包管理责任书》及XXX司的《考勤表》，拟证明刘XX并非XXX司的员工，刘XX只是借用XXX司的资质从XX公司处承包其虚构的工程。XXXX对该组证据的真实性、关联性均提出异议。
华XXX、刘XX在二审中未提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的主要争议焦点为：一、案涉《地基与基础工程施工承包合同》是否无效；二、本案是否应当中止审理。
关于《地基与基础工程施工承包合同》是否无效的问题，虽然XXX司主张刘XX与XX公司恶意串通、虚构工程而损害了XXX司和华XXX的利益，但《中华人民共和国合同法》第五十二条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的恶意串通应当是指合同双方当事人之间恶意串通，而非合同外的当事人恶意串通，而案涉《地基与基础工程施工承包合同》系XXX司向刘XX出具授权委托后由刘XX以XXX司名义与华XXX签订，故该合同的双方当事人是XXX司和华XXX，而非刘XX与XX公司，故即使刘XX与XX公司之间存在恶意串通、虚构工程标的的情形，该情形亦不能作为评价XXX司与华XXX之间合同效力的依据，不得以此认定《地基与基础工程施工承包合同》无效。其次，XXX司在二审中陈述其是在一审判决后才发现刘XX与XX公司之间恶意串通虚构工程，本案现有证据也不能证明XXX司在《地基与基础工程施工承包合同》签订时即知道工程虚假的可能，也不能证明XXX司在《地基与基础工程施工承包合同》签订时具有非法目的，因此该合同亦不属于“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同。综上，XXX司关于《地基与基础工程施工承包合同》是无效合同、本案不适用定金罚则的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于本案是否应当中止审理的问题，本院认为，如前所述，刘XX与XX公司是否恶意串通虚构工程标的、是否构成合同诈骗罪均不影响《地基与基础工程施工承包合同》效力认定和定金罚则的适用，故本案的审理无需等待有关刑事侦查或审判结果作为处理的依据。XXX司要求中止审理的依据不足，本院不予支持。
综上，XXX司的上诉理由均不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人四川XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李俊
审判员 王果
审判员 赵韬
二〇一七年一月二十四日
书记员 张X
