上诉人（原审原告）：朱XX，女，1977年12月4日出生，汉族，住杭州市萧山区。
两上诉人共同委托代理人：瞿XX，浙江XX律师。
两上诉人共同委托代理人：林淡秋，浙江XX律师。
被上诉人（原审被告）：XXX，住所地：湖州市XX。
代表人：蔡XX，该分行行长。
委托代理人：周X，男，该分行员工。
委托代理人：李XX，浙江XX律师。
上诉人虞XX、朱XX为与被上诉人XXX（下称XXX）保证合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴商初字第771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月23日公开开庭进行了审理，上诉人虞XX、朱XX的共同委托代理人瞿XX、被上诉人XXX的委托代理人周X、李XX到庭参加诉讼。因案情复杂，本案延长审限3个月。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年1月20日，虞XX、朱XX与XXX签订《最高额抵押合同》，合同载明，虞XX以其名下房产及土地使用权作为抵押物，为湖州XX公司（下称XX公司）与XXX在2011年1月20日至2014年1月20日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保，担保的最高额债权为466900元。2011年4月12日，借款人XX公司与XXX签订《小企业流动资金借款合同》一份，借款金额为350万元，借款期限自2011年4月12日至2012年3月12日，并由抵押人费X、殳XX、王XX、吴XX、虞XX分别与XXX签订《最高额抵押合同》，以其名下的房产进行抵押担保。同日，钟XX与XXX签订《最高额保证合同》，进行保证担保。合同签订后，XXX依约向XX公司发放贷款350万元。合同到期后，XX公司未能按约偿还借款本息。2012年5月25日，虞XX与案外人王XX共同支付代偿款XXX元（实际由陈XX支付），虞XX支付了其中的417100元。2014年11月6日，该院作出（2013）湖吴刑初字第171号刑事判决书，认定2011年4月间XX公司法定代表人钟XX以XX公司的名义以购买原材料为名与XXX签订贷款合同，并由虞XX、朱XX作为抵押人以其房产提供最高额抵押担保，XX公司法定代表人钟XX骗取贷款的行为构成骗取贷款罪。2015年3月13日，湖州市中级人民法院作出（2014）浙湖刑终字第240号裁定书维持原判决，现判决已生效。虞XX、朱XX认为，XXX与XX公司之间签订的借款合同，因XX公司法定代表人构成骗取贷款罪，应认定为无效。双方签订《最高额抵押合同》系上述借款合同的从合同，亦应当认定为无效，XXX因担保合同取得的代偿款应予以返还。以致纠纷成讼。
虞XX、朱XX向原审法院起诉，请求判令：1.确认虞XX、朱XX与XXX签订的编号为335105A420XXXX21501的《最高额抵押合同》无效；2.XXX返还虞XX、朱XX支付的代偿款417127元，并赔偿虞XX、朱XX的利息损失（以417127元代偿款为本金，按银行同期贷款利率计，自2012年5月25日起计算至判决履行之日止）；3.本案诉讼费由XXX承担。
XXX原审答辩称：一、XX公司与XXX签署的《小企业流动资金借款合同》合法有效，应受法律保护。XX公司的法定代表人利用其公司骗取贷款的行为在刑事上构成骗取贷款罪，但刑事判决认定的骗贷行为并不必然导致借款合同无效。骗取贷款罪与合同效力是截然不同的法律问题，刑事判决并不包括对涉案合同效力的评价。涉案合同效力的判决与认定属于民商事审判的范围，判断和认定的标准也应当是民事法律规范，其效力不因为主债务人构成犯罪必然无效。XX公司在签订合同中虽然存在欺诈行为，但这只是XX公司的单方行为，XXX按正常放贷手续办理贷款，并不存在恶意串通等参与XX公司骗取贷款的不法行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”规定，XX公司与XXX签署的合同应属于可撤销合同，XXX作为利益损害方未主张撤销，且该合同已履行完毕，因此XXX与XX公司签订的合同合法有效。二、主合同有效，担保合同有效，担保人应当承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第三十条规定“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定“主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”由此可见，法律明确规定了担保人免除保证责任的法定条件，而本案中虞XX、朱XX未提供相应证据证明XXX存在以上过错，故虞XX、朱XX应承担保证责任。而从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，虞XX、朱XX不能把其担保错误作为不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。三、即使主合同无效，担保合同也不必然无效。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”担保法第五条第一款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”虞XX、朱XX与XXX签署的《最高额抵押合同》约定了独立担保条款。《最高额抵押合同》第2.4条明确约定，“本合同双方特别约定如下：本合同效力独立于各主合同，任一主合同或其有关条款无效均不影响本合同的效力”，而且在该条款前面，进行了明确的重点标注“▲▲”，在该合同的首部也进行了重点提示“重要提示：请抵押人认真阅读本合同全文，尤其是带有▲▲标记的条款。如有疑义，请及时提请抵押权人予以说明”。即使本案的主合同无效，但因虞XX、朱XX与XXX签署的《最高额抵押合同》另有约定，则应按照约定认定《最高额抵押合同》合法有效。四、即使担保合同被确认无效，债权人也不应全额返还代偿款。根据物权法第一百七十二条第二款、担保法第五条第二款规定“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”虞XX、朱XX主张担保合同无效，XXX应全额返还其代偿款项，那是否意味着虞XX、朱XX认为在订立合同过程中XXX存在过错，但自始至终虞XX、朱XX并未提交任何证据证明XXX存在过错。综上所述，请求驳回虞XX、朱XX的诉讼请求。
原审法院审理认为：虞XX、朱XX与XXX于2011年1月20日签订的《最高额抵押合同》，虞XX、朱XX以其名下房产及土地使用权作为抵押物为XX公司向XXX在一定期限内签订的全部主合同在最高额466900元的范围内提供抵押担保，是其真实意思表示。双方争议在于涉案《小企业流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》是否无效。现生效的刑事判决书认定犯罪主体为钟XX、费X、钟XX而非XX公司，其个人犯罪不应直接等同于XX公司在本案中的民事行为违法。虞XX、朱XX也未能提供证据证明XXX与钟XX、费X、钟XX之间存在恶意串通行为，也未提交证据证明XXX知道或应当知道虞XX、朱XX因受欺诈而为XX公司借款向XXX提供担保，故XXX与XX公司签订《小企业流动资金借款合同》，与虞XX、朱XX签订《最高额抵押合同》，并据此发放贷款的行为应属正常金融业务行为。即使XX公司的借款因钟XX、费X、钟XX犯罪行为引起，涉案《小企业流动资金借款合同》也属于“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，根据合同法的规定，受损害方XXX有请求变更或撤销的权利。本案中，XXX并未主张变更或撤销，该合同仍处于有效状态。虞XX、朱XX主张涉案的主合同无效，其与XXX之间的《最高额抵押合同》因此而无效的诉讼请求不能成立，其主张XXX返还已支付的代偿款并赔偿利息损失的诉请也不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回虞XX、朱XX的诉讼请求。案件受理费7557元，由虞XX、朱XX负担。
虞XX、朱XX不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。（一）XXX在发放贷款过程中明显存在过错，并且存在与钟XX恶意串通的可能。从刑事案件的笔录可以看出：一是一开始XXX就知道本案的真正借款人是钟XX，而非XX公司或与XX公司有业务往来的富XX公司（下称富XX公司）；二是钟XX借用XX公司贷款为自己所用是与XXX商量过，并征得XXX的同意；三是钟XX用XX公司的名义出面贷款是因为其自己或其企业不符合贷款要求。可见，XXX一直知道贷款的真正使用人是钟XX，也知道贷款所用的购买色带的合同是虚假的，XXX与钟XX属恶意串通。（二）XXX在贷款前期审核中未进行尽职调查，对贷款后期追踪不力。1.《流动资金贷款管理暂行办法》第十三条和十六条规定了贷款人应当调查的内容，但XXX对购买色带合同的真实性、合法性未予尽职调查，未根据XX公司的实际情况确定XX公司贷款350万元是否与其经营规模相适应，存在明显过错。2.XX公司的利润表与完税凭证之间存在矛盾。根据其完税凭证，增值部分收入每月为5885元，而利润表中仅2010年12月的净利润就高达27609.38元，远高于根据完税凭证计算所得的企业利润，XXX对这一明显矛盾却未审核发现。3.XXX未履行贷后追踪义务。根据贷款通则第三十一条规定，XXX本应对贷款的使用状况以及XX公司的经营状况进行持续性追踪，以免该款项未用于合同约定的用途。但XXX发放贷款后一直未履行前述义务，导致贷款被挪作他用最终无法收回。（三）XX公司是法律拟制的虚拟人格，其与XXX签订借款合同这一民事行为，是通过XX公司法定代表人钟XX签字、盖章来得以实施，钟XX因进行上述行为被判处骗取贷款罪，犯罪事实与借贷事实系同一事实，XX公司与XXX签订借款合同自然属于违法的民事行为。二、一审适用法律错误。（一）民事法律行为必须具备合法性要件，而XX公司与XXX签订的合同违反了我国刑法，不具备合法性，根据《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定，其效力应认定为无效，作为从合同的抵押合同亦归于无效。一审以XX公司与XXX签订借款合同及上诉人与XXX签订抵押合同属正常金融业务行为而认定两份合同均有效，属法律适用错误。（二）一审同案不同判。在（2015）湖吴商初字第458号案件中，同样的事实理由、同样的案情、同样的法院判决出的结果却截然不同。综上，请二审撤销原判，判准上诉人一审诉求，一、二审诉讼费由XXX承担。
XXX二审答辩称：一、一审认定事实清楚。1.上诉人为XX公司与XXX签订抵押合同是在2011年1月20日，XX公司与XXX签订借款合同是在2011年4月12日，抵押合同在前，借款合同在后，上诉人为XX公司担保是其真实意思表示。上诉人在刑事案件中的笔录也表明其为XX公司担保不仅收取了高额好处费，代偿后钟XX还出具了远远高于代偿金额的借条。2.XXX在审批、发放本案贷款时已尽到了审查义务，符合正常放贷程序。XX公司提供的完税凭证低于其利润表所需缴纳的税费，是目前普遍公司合理避税现象，XXX在发放贷款时主要结合XX公司资产负债表、利润表等公司实际情况进行审查后决定。3.XXX相关人员的证言在刑事侦查中已被检察机关知晓并调查过，但刑事判决书并未追究XXX及相关人员的法律责任，可以得知XXX不存在任何违法违规行为。4.上诉人并未提交证据证明XXX与钟XX、费X、钟XX之间存在恶意串通行为，或证明XXX知道或应当知道上诉人因受欺诈而为XX公司提供担保，故XXX发放本案贷款的行为属正常金融业务行为。二、一审适用法律正确。刑事判决书认定的犯罪主体为钟XX，并非XX公司，其个人犯罪不应直接等同于XX公司在本案中的民事行为违法。即使XX公司的借款因钟XX、费X、钟XX的犯罪行为引起，涉案借款合同也属于“一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，根据合同法的规定，XXX有请求变更或撤销的权利。但XXX并未主张撤销或变更，借款合同仍处于有效状态，抵押合同亦合法有效。综上，请二审驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交湖州市公安局对富XX公司的询问笔录，证明XXX没有履行贷款前的调查。XXX质证认为：该证据不属于新证据，在此基础上，对询问笔录的真实性没有异议，关联性有异议。该份询问笔录发生在XXX在放贷之后，即使放贷时XXX与富XX公司进行沟通，该公司也不会告知其与XX公司签订的合同为假合同，故该证据无法证明XXX在发放贷款时没有尽到实地考察的义务。
XXX二审无新的证据提交。
对上诉人提交的证据，本院经审查认为：该份证据不能单独证明XXX发放贷款前是否尽到贷前审查义务，应结合本案其他证据综合分析认定。
本院确认一审查明的事实。另查明，涉案抵押房屋登记为虞XX、朱XX，实际所有人为陈XX，抵押担保一直由陈XX与钟XX联系，虞XX、朱XX只是负责签字。陈XX与费X、钟XX同村，前后出借给费X、钟XX311万元，已归还本金136万元，支付利息XXX元，尚余本金175万元。关于本案贷款抵押，钟XX向陈XX称有贷款平台，若陈XX用其房产做抵押，钟XX给予一定好处费。贷款发放后，费X、钟XX从2011年7月开始，根据虞XX、朱XX及王XX、钟XX名下房产抵押额所贷出的款项，按90万元月息3分扣除银行贷款利息后付给陈XX好处费，支付4个月共77588元好处费。贷款到期后，陈XX以虞XX、朱XX名义代偿417100元，后钟XX向陈XX出具180万元借条一份。再查明，本案贷款系钟XX与XXX联系，该行向钟XX了解了其经济实体及生意情况，认为其符合公司贷款要求，并让信贷员负责该笔业务。后钟XX跟该行讲该笔贷款要通过其姐姐钟XX的XX公司出面，用途为购买原材料色带，该行信贷员就XX公司申请贷款的相关资料进行了程序性审查。因上诉人等人的房产评估价值为700多万，故XXX确定给XX公司的贷款额度为350万元。
本院认为，本案主要的争议焦点为：担保人对涉案贷款是否需要承担民事责任，如果承担，则承担何民事种责任。
首先，应分析涉案主从合同的效力。（2013）湖吴刑二初字第171号刑事判决书认定钟XX、费X在明知没有还款能力的情况下，以非法占有为目的，以钟XX所有的XX公司为贷款平台，利用虚假的经济合同，向XXX贷款350万元，其行为构成贷款诈骗罪；钟XX在明知贷款用途和贷款理由不符的情况下，帮助伪造合同，以欺骗手段取得银行贷款，构成骗取贷款罪。可见，钟XX、费X以XX公司为平台向XXX贷款，一开始便未打算将所贷款项用于合同约定的用途，其真实目的是要骗取银行贷款将所贷款项用于别处，该目的属非法目的。对合同相对方的XXX而言，虽然其在发放贷款前按程序对XX公司的贷款申请进行了程序性审查，但由于本案贷款最开始是由钟XX与XXX联系，其最初评估的也是钟XX经济实体和生意状况，后钟XX又告知其贷款要通过XX公司出面，故XXX知道或应当知道该笔贷款的实际用款人为钟XX而非XX公司，但仍然发放贷款。XXX在发放本案贷款过程中存在不规范行为，对钟XX贷款诈骗的非法目的知道或应当知道，故本案主合同属以合法形式掩盖非法目的的合同，根据合同法第五十二条第（三）项之规定，该合同应被认定为无效。由于抵押合同系主合同的从合同，根据担保法第五条规定，主合同无效，担保合同无效，故本案最高额抵押合同亦属无效。
其次，虽然抵押合同无效，但抵押人并不能当然免除其民事责任。根据担保法司法解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案抵押房屋的实际所有，且出借大量资金给费X、钟XX，对二人的相关情况应较为了解，但其以房产为二人提供抵押担保时并不关心贷款用途，也不关心何人出面贷款，只是以其房产将所贷款项放于钟XX处收取好处费。若不是陈XX以房屋抵押担保，XXX不会发放本案贷款，其对此存在较大过错，对XXX的损失应承担三分之一的赔偿责任。由于虞XX、朱XX名义下的房屋担保的金额为466900元，该部分贷款金额因借款人未履行清偿义务，陈XX应在该担保范围的三分之一内承担民事责任，考陈XX的过错程度，本院酌定其承担155633元的赔偿责任。因陈XX代偿金额为417100元，对多余其应支付金额的部分，XXX收取无法律依据，应予返还，并按照银行同期同档次基准贷款利率赔偿损失。经计算，XXX应返还陈XX4171XXXX5633=261467元，赔偿损失67458元。由于陈XX的房屋系以虞XX、朱XX出面，由二人与XXX签订合同，根据合同相对性原则，该部分还款及赔偿由XXX支付给虞XX、朱XX。
综上，上诉人的部分上诉意见有理，本院予以支持。一审认定事实基本清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，拟判决如下：
一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴商初字第771号民事判决；
二、XXX返还虞XX、朱XX261467元，赔偿损失67458元，合计328925元，限于本判决生效之日起十五日内履行；
三、驳回虞XX、朱XX其他诉讼请求。
若债务人未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7557元，由虞XX、朱XX承担2519元，由XXX承担5038元；二审案件受理费7557元，由虞XX、朱XX承担2519元，由XXX承担5038元。
审 判 长 赵 龙
审 判 员 周 历
代理审判员 黄丽琴
二〇一七年一月十九日
书 记 员 任XX
