赵X、XX公司劳动合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：赵X，女，1968年8月10日出生，汉族，住广东省中山市XX。

委托诉讼代理人：封衡，男，1966年10月7日出生，汉族，住广东省中山市XX，系赵X的丈夫。

上诉人（原审被告）：XX公司，住所地上海市嘉定区唐行镇唐XX。

法定代表人：RXX，该公司董事总经理。

委托诉讼代理人：袁永献，广东XX律师。

委托诉讼代理人：崔XX，广东XX律师。

上诉人赵X与上诉人XX公司（以下简称XX公司）劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初9147号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人赵X及其委托诉讼代理人封衡、XX公司委托诉讼代理人袁永献均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

赵X上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判XX公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金393907.7元（12706.7元/月×15.5个月×2倍）；2.撤销一审判决第二项，改判XX公司向其支付2016年2月1日至2016年2月19日之间欠付的工资11100.18元和未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额139773.7元（12706.7元/月×11个月）；3.一、二审诉讼费由XX公司承担。事实与理由：1.XX公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，应以12706.7元/月的标准计算，不受《劳动合同法》第47条第2款的限制，该工资标准未超过中山市职工工资的三倍；2.其被XX公司解除劳动合同的时间是2016年2月19日，XX公司应向其支付2月1日至2月19日期间的工资。因XX公司以邮件和短信的方式通知，不是法定通知形式，不能认定是法律规定的书面形式，不能达到解除双方劳动合同的效果，应按其收到相关快递书面通知的2016年2月19日作为正式解除劳动合同时间；3.XX公司于2016年3月5日向其支付的4590.2元应认定为2016年带薪年休假工资和休假期间的餐费补贴；4.其于2005年5月19日被XX公司任命为XX公司中山XX公司（以下简称XX公司中山XX公司）经理后，双方未签订书面劳动合同，虽然可以视为双方于2009年1月1日订立了无固定期限劳动合同，但XX公司也应向其支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。

对于赵X的上诉请求与理由，XX公司答辩称：1.根据法无溯及既往原则，2008年之前没有三倍封顶的说法，双方终止劳动合同发生在2008年劳动合同法实施之后，应适用劳动合同法。2.关于终止赵X劳动合同的时间，其在1月初邮件通知赵X，在仲裁、一审期间赵X确认收到关于需要注销解散XX公司中山XX公司及终止XX公司中山XX公司所有员工劳动合同关系的通知；3.关于2016年未休年休假工资，其已经在发放2016年2月工资时一并发放；4.根据劳动合同法的规定，XX公司中山XX公司与赵X在2009年1月1日已经视为订立了无固定期限的劳动合同。另外，赵X主张未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额的仲裁时效已经超过一年，因此，其无需支付该双倍工资差额。除此，XX公司也发表以下代理意见：XX公司中山XX公司因注销导致与员工劳动关系终止而产生需要支付员工经济补偿金的法律后果，根据《公司法》的规定，XX公司中山XX公司不具有法人资格，支付经济补偿金的责任由XX公司承担；XX公司中山XX公司与其员工劳动法律关系存在直接的权利义务，根据法律规定，总公司承担的是分公司的民事责任，而不是劳动权利义务，所以分公司与员工的法律关系不由总公司承担。

同时，上诉人XX公司上诉请求：1.改判一审判决第一项为其仅需向赵X支付终止劳动合同的经济补偿金62500.5元；2维持一审判决第二项；3.维持一审判决第三项；4.一、二审诉讼费用由赵X承担。事实与理由：1.一审法院仅以其变更中山XX公司负责人而向工商局提供的任免书认定其与赵X建立劳动关系是错误的，该任免书不能认定双方建立劳动关系；2.从发放工资的情况、工作地点等情况，可以认定赵X是与XX公司中山XX公司建立劳动关系，而非与其建立劳动关系；3.根据《劳动合同法》第四十四条的规定，其仅需向赵X支付经济补偿金；4.根据《劳动合同法》第九十七条第三款的规定，经济补偿金从2008年1月1日起算，且赵X的工资高于中山市上一年度职工月平均工资的三倍，应以7353元/月为限计算经济补偿金；5.退一步来说，其向赵X支付的经济补偿金不能超过12年。

对于XX公司的上诉请求和理由，赵X答辩称：1.其是XX公司中山XX公司的负责人，其代表XX公司中山XX公司与其他员工签订劳动合同，因此不可能自己与自己签订劳动合同。其是XX公司中山XX公司的负责人，接受XX公司的管理、工作安排，工资由XX公司核定并发放。虽然其工作地点在中山市，但其是与XX公司建立劳动关系，与中山XX公司没有关系；2.关于解除劳动合同的时间问题，XX公司邮件告知其中山XX公司要注销，要与其解除劳动合同。其当时回复XX公司，解除劳动合同关系的通知中必须依照法律写明其工作职位、工作年限、工资金额等。其正式收到解除劳动合同的通知书是2016年2月19日，有快递公司的快递单为证。因此其作为XX公司的员工，XX公司应支付其2016年2月1日至2月19日的工资。3.其于2000年入职XX公司，在2008年劳动合同法实施之前应按照当时的劳动法律法规进行具体计算。4.其作为外资企业的经理，每月工资不超过中山市同职位的三倍，月工资没有超过2015中山市城镇非私营企业就业人员平均月工资4887元的三倍，因此认为应按照12706.7元计算。

赵X向一审法院起诉请求，要求XX公司向其支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金393907.7元（12706.7元/月×15.5个月×2）；2.2016年2月1日至同年2月19日期间的欠付工资共12706.7元；3.未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额139773.7元（12706.7元/月×11个月）。

XX公司向一审法院起诉请求：1.其只需向赵X支付经济补偿金62500.5元；2.本案诉讼费用由赵X承担。

一审法院认定事实：1996年4月4日，永德XX公司（以下简称永德XX）注册成立。赵X于2000年12月21日入职永德XX中山办事处。2000年12月20日，赵X与永德XX中山办事处签订劳动合同，约定：劳动合同的期限自2000年12月21日开始，前三个月为试用期，月薪为1800元。合同还约定了其他事项。2002年7月22日，永德XX决定撤销永德XX中山办事处，并成立永德XX中山XX公司（成立时间为2002年9月24日）。2003年3月3日，永德XX依法变更为XX公司，后永德XX中山XX公司相应变更为XX公司中山XX公司。2005年11月5日，XX公司委任赵X为XX公司中山XX公司负责人。XX公司和其公司中山XX公司均未与赵X签订书面劳动合同。

2015年12月30日，XX公司决定注销其中山XX公司，并于2016年1月19日通过电子邮件方式发出关于公司注销及劳动关系终止的通知，并正式提出解除双方劳动关系并终止中山XX公司所有员工劳动关系。赵X称当天没有收到该通知，其于2016年2月6日才收到该通知。赵X在XX公司中山XX公司上班的最后一天为2016年2月5日。次日，赵X收到XX公司的短信，内容为XX公司叫中山XX公司的员工2016年2月14日起不用上班了。赵X于2016年2月6日休带薪年休假。其称XX公司在2016年2月7日至同年2月13日休春节假。XX公司已向赵X支付2016年2月1日至同年2月6日期间（含一天的带薪年休假）的工资。

2016年3月2日，赵X（申请人）向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决XX公司（被申请人）支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金393907.7元（12706.7元/月×15.5个月×2）；2.2016年2月1日至同月19日期间的工资12706.7元；3.2015年3月至2016年1月未签订书面劳动合同的加付一倍工资139773.7元（12706.7元/月×11个月）。2016年4月28日，该会出具中劳人仲案字〔2016〕803号仲裁裁决：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人解除劳动合同的经济补偿金113971.5元；二、驳回申请人其余仲裁请求。”赵X（申请人）和XX公司（被申请人）均不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。

一审法院另查明：原审诉讼中，双方一致确认赵X离职前12个月的平均工资为12706.7元/月，赵X的月基本工资为11400元。XX公司已向赵X支付2016年2月1－6日期间的工资4590.2元。XX公司称该工资包括赵X2016年2月1－5日的工资和另外2天带薪年休假工资。赵X称其第2项诉讼请求主张的工资12706.7元包括2016年2月1－19日和其2016年应享受的另外14天的带薪年休假的工资。

一审法院再查明：XX公司提交的证据显示，该公司在终止与XX公司中山XX公司的员工的劳动合同之前，就公司的决定是否合法和是否应支付经济补偿金的问题，于2015年12月30日已征求了XX公司工会委员会的意见。

一审法院认为：本案系劳动合同纠纷。双方争议的焦点有：一、XX公司是否违法解雇赵X；二、XX公司是否拖欠赵X2016年度带薪年休假工资；三、XX公司应否向赵X支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。

关于焦点一。赵X于2000年12月21日入职永德XX中山办事处，并于2005年11月5日由XX公司任命为该公司中山XX公司负责人。由此，一审法院认定赵X于2005年11月5日起与XX公司建立劳动关系，赵X与永德XX中山办事处的劳动合同权利义务由XX公司承接，即赵X的工作年限从赵X入职永德XX中山办事处时（2000年12月21日）起算。XX公司在完全可以安排其他工作的情况下，强行于2016年2月6日与赵X终止劳动合同，显属不当。XX公司依法应向赵X支付解除劳动合同的赔偿金。由于赵X离职前12个月的平均工资高于2015年度中山市职工月平均工资2620元/月的三倍即7860元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定和赵X对工作年限的实际主张，XX公司应向赵X支付解除劳动合同的赔偿金243660元（7860元/月×15.5个月×3倍）。

关于焦点二。赵X实际上班至2016年2月5日。其要求XX公司支付2016年2月7－19日期间的工资的诉求没有事实依据，一审法院不予支持。根据赵X的工作年限，赵X2016年度可享受的带薪年休假为15天，2016年1月1日至同年2月5日可享受的带薪年休假为1天（36天÷366天×15天＝1.48天，以1天计算）。赵X主张应再休14天，没有理据，一审法院不予支持。而赵X已表示XX公司已足额支付其2016年2月1－5日和另外1天的带薪年休假工资。据此，一审法院认为XX公司已足额支付赵X2016年2月1－6日期间的工资。赵X要求XX公司支付2016年2月1日－19日的工资差额和带薪年休假工资差额的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。

关于焦点三。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，根据该法第九十七条第二款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，XX公司应于2008年2月1日前与赵X签订劳动合同，由于XX公司未与赵X签订劳动合同，故视为双方于2009年1月1日起已签订无固定期限劳动合同，XX公司无须向赵X支付自该日起的未签订劳动合同的一倍工资。赵X要求XX公司支付未签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额的诉求，一审法院不予支持。

基于上述认定，XX公司的诉讼请求，一审法院予以驳回。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、第九十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、XX公司于判决生效之日起五日内向赵X支付解除劳动合同的赔偿金243660元；二、驳回赵X的其他诉讼请求；三、驳回XX公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由赵X负担3元，由XX公司负担2元。

本院二审期间，XX公司向本院提交：1.外商投资企业分支机构登记复印件一份；2.企业机读档案登记资料复印件一份。赵X确认该证据的真实性，但对关联性不予确认。赵X未向本院提交新证据。

赵X、XX公司均认为原审判决记载的“2016年12月30日已征求XX公司工会委员会的意见”存在笔误，应为“2015年12月30日已征求XX公司工会委员会的意见”；XX公司认为其是变更赵X为XX公司中山XX公司负责人，于2016年1月19日通过电子邮件方式发出关于公司注销及劳动关系终止的通知，并正式提出终止双方劳动关系并终止中山XX公司所有员工劳动关系。除此之外，双方对原审判决查明事实无异议，对双方均无异议的部分，本院予以确认。

本院另查明：在原审庭审中，XX公司为支持其已经支付了赵X2016年2月1日至2月6日期间的工资，提交XXX为证，赵X确认收到该工资，并称：以其的工资水平，2月16日的工资与该工资数额差不多。XX公司2005年5月19日《任职书》记载的内容为：任命赵X为XX公司中山XX公司的华南区域经理，并授权管理马丁产品在中山的生产和销售以及中山XX公司的行政、财务和质检工作。XX公司2005年11月5日《任免书》记载的内容为：委托赵X为XX公司中山XX公司的负责人。中山市工商行政管理局《企业机读档案登记资料》显示：XX公司中山XX公司的负责人为赵X。

本院认为，本案属于劳动合同关系纠纷。结合上诉人赵X、XX公司的上诉请求和理由，双方的答辩意见和庭审陈述，针对本案的争议焦点，本院分析如下：

一、关于XX公司与赵X解除（终止）劳动关系经济责任的问题。

首先，对于XX公司与赵X之间劳动关系的认定。XX公司于2005年5月19日出具《任职书》，任命赵X为XX公司中山XX公司的华南区域经理，并授权管理马丁产品在中山的生产和销售以及中山XX公司的行政、财务和质检工作；XX公司亦于2005年11月5日出具《任免书》，委托赵X为XX公司中山XX公司的负责人；同时，中山市工商行政管理局《企业机读档案登记资料》显示：赵X为XX公司中山XX公司负责人，该登记的情况与上述《任职书》和《任免书》的内容相吻合，可据此认定赵X与XX公司形成劳动关系；而且，XX公司中山XX公司为XX公司的分公司，其经营业务等受XX公司的决定，在实际上，XX公司与赵X之间的劳动关系符合人力资源和社会保障部（原称劳动和社会保障部）《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号]第一条的规定，结合《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，可以认定赵X与XX公司形成劳动关系；

其次，对于劳动关系存续期间的认定。第一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行”。本案中，赵X于2000年12月21日入职永德XX中山办事处，永德XX中山办事处经永德XX注销后成立永德XX中山XX公司，因永德XX于2003年3月3日依法变更为XX公司，永德XX中山XX公司随之变更为XX公司中山XX公司，赵X为XX公司中山XX公司负责人。在赵X上述工作过程中，其于2000年12月20日与永德XX中山办事处签订未约定固定期限的劳动合同，根据上述法律规定，赵X原与永德XX中山办事处于2000年12月20日签订的劳动合同可继续履行；因此，可认定赵X与XX公司之间的劳动关系自2000年12月20日起算；第二，赵X实际工作时间至2016年2月5日止，其以XX公司通知解除劳动合同的形式不产生解除劳动合同的效力为由，主张双方解除劳动合同的时间为2016年2月19日，明显不成立，应以赵X实际工作截止日为准，本院认定赵X与XX公司终止劳动合同的时间为2016年2月5日。归纳上述分析可知，XX公司与赵X劳动关系存续期间为2000年12月20日至2016年2月5日；

再次，对于XX公司是否违法解除其与赵X之间劳动合同的认定。XX公司于2015年12月30日注销XX公司中山XX公司，但其决定注销XX公司中山XX公司的行为，不影响XX公司与赵X继续履行劳动合同，而XX公司以解散XX公司中山XX公司为由，终止其与赵X之间劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款第（五）项“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”的法定情形，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定用人单位可以解除劳动合同的法定情形与理由，应认定XX公司违法解除其与赵X之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，XX公司应向赵X支付违法解除劳动合同的赔偿金；

另，对于违法解除劳动合同赔偿金的认定。劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资高于用人单位所在地上一年度职工月平均工资三倍的，经济补偿的计算基数应分段计算；在2008年1月1日以前的工作年限按该劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的实际数额确定经济补偿金的计算基数；在2008年1月1日以后的工作年限按用人单位所在地上年度职工月平均工资的三倍确定经济补偿金的计算基数。本案中，XX公司与赵X均确认赵X离职前十二个月的平均工资为12706.7元，该工资数额明显高于中山市XX职工月平均工资的三倍，因此，应以2008年1月1日为界线分段计算。对于赵X2000年12月20日起至2008年7月31日期间的工作年限以12706.7元/月作为经济补偿金的标准，对于2008年1月1日起至2016年2月5日期间的工作年限按中山市XX职工月平均工资的3倍（2620元/月×3倍=7860元/月）作为经济补偿金的标准；因本院上述认定XX公司属于违法解除其与赵X之间的劳动合同，结合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，XX公司应向赵X支付违法解除劳动合同的赔偿金321207.2元（12706.7元/月×8个月×2倍＋7860元/月×7.5个月×2倍=321207.2元）。

赵X上诉主张均应以其离职前十二个月平均工资计算违法解除劳动合同的赔偿金，不符合法律规定，本院不予支持；赵X也主张以2015年中山市城镇非私营单位就业人员年平均工资的三倍为经济补偿金的计算标准，明显不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，本院对此不予支持；

XX公司上诉主张只从2008年1月1日起计算经济补偿金的年限，和以中山市2014年度职工月平均工资的三倍计算经济补偿金，均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，本院对此均不采纳。

原审判决对于XX公司与赵X解除劳动合同的性质认定正确，但未准确计算违法解除劳动合同赔偿金，本院予以纠正。因此，XX公司应向赵X支付违法解除劳动合同的赔偿金321207.2元。

二、关于2016年2月1日至2016年2月19日期间工资的问题。首先，本院上述分析，已经认定赵X与XX公司之间劳动关系存续期间为2000年12月20日至2016年2月5日，则赵X要求XX公司向其支付双方劳动合同终止后的工资，明显不合理，据此应驳回赵X主张的2016年2月6日起至2016年2月19日期间的工资部分；其次，赵X在原审庭审中确认XX公司已经向其支付2016年2月1日至2月5日期间的工资4590.2元，并主张该期间的工资与XX公司支付的数额差不多，即可表明赵X认可XX公司已经向其足额发放2016年2月1日至2月5日期间的工资。因此，本院对赵X要求XX公司向其支付2016年2月1日至2016年2月19日期间工资的上诉请求，不予支持。

另外，赵X主张上述工资为2016年带薪年休假工资，因该带薪年休假工资与正常工资均与XX公司上述支付的4590.2元密切相关，应作一并审理。原审判决根据赵X的工作年限等，依据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，认定赵X2016年度的带薪年休假为1天，符合事实与法律规定，本院予以确认。结合XX公司上述支付的4590.2元和带薪年休假工资，可以认定XX公司已经足额向赵X支付2016年2月1日至2月5日期间的工资和2016年带薪年休假工资。赵X认为该4590.2元的款项不属于2016年2月1日至2月5日期间的工资，既与其陈述矛盾，也不符合本院上述认定，本院对此，不予采信。

因此，XX公司无需向赵X支付2016年2月1日至2月19日期间的工资；

三、关于未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。本院上述分析已认定，赵X于2000年12月20日与永德XX中山办事处签订未约定固定期限的劳动合同，该劳动合同可继续履行，即对XX公司与赵X均有约束力，可据此认定XX公司与赵X已经订立了无固定期限劳动合同，故赵X主张XX公司未与其订立书面无固定期限劳动合同不成立，本院对赵X要求XX公司向其支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的主张，不予支持。原审判决对此认定的结果正确，本院对认定结果予以维持。

综上所述，上诉人赵X的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持，对不合理部分，予以驳回；上诉人XX公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十四条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初9147号民事判决第二项，即驳回赵X的其他诉讼请求；

二、维持广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初9147号民事判决第三项，即驳回XX公司的诉讼请求；

三、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初9147号民事判决第一项为：XX公司于本判决之日起五日内向赵X支付违法解除劳动合同的赔偿金321207.2元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由上诉人赵X负担5元，由上诉人XX公司负担10元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　葛XX

审　判　员　　章XX

代理审判员　　何海鹏

二〇一六年十二月二十四日

书　记　员　　彭XX