上诉人（原审原告）：龚XX，女，1983年7月16日出生，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：王XX，北京XX律师。
委托诉讼代理人：姜XX，北京XX律师。
被上诉人（原审被告）：北京市密云区西田各庄镇河北XX，住所地北京市密云区西田各庄镇河北XX。
法定代表人：张XX，主任。
委托诉讼代理人：刘XX，北京XX律师。
上诉人龚XX因与被上诉人北京市密云区西田各庄镇河北XX（以下简称河北XX会）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2015）密民初字第07474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人龚XX及其委托诉讼代理人王XX，被上诉人河北XX会之委托诉讼代理人刘XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龚XX上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判河北XX会给付龚XX工程款XXX元，本案诉讼费、鉴定费、上诉费由河北XX会负担。事实和理由：一审认定事实有误，适用法律错误。一、关于给排水及暖通工程的款项问题。涉案工程实际施工主体为陈XX和苏XX。陈XX施工土建部分经生效判决确认，苏XX施工的部分在本案中进行了工程造价鉴定。给排水及暖通工程虽然属于陈XX与龚XX的分包合同施工范围，但陈XX并未施工，河北XX会法定代表人张XX向陈XX出具的结算单中亦未涉及该工程，故不存在河北XX会主张的重复结算。此外，该分包合同一审认定无效，故工程款应以陈XX实际施工范围结算。另外，河北XX会并非陈XX的合同相对人，双方进行结算，龚XX对价款予以认可，该110万元的工程结算款中未包含给排水及暖通工程价款，故应当以三方最后认可的意思表示为准即河北XX会与陈XX的结算单作为工程结算的依据；二、关于河北XX会已付工程款的数额问题。涉案100万元出自密云县西田各庄镇河北庄股份经济合作社，未经龚XX认可，最终该款项由张XX个人控制，张XX以权谋私达到对所谓的龚XX的债权变现、风险转嫁给陈XX的目的。张XX主张的对龚XX的债权与本案并非同一法律关系，诉讼主体亦不同。即使张XX与龚XX存在债权债务关系，按照常理款项应转至张XX账户，但张XX对于该款项是折抵龚XX的欠款还是购房款的陈述自相矛盾；三、《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，一审判决适用该法第七条作为裁判依据，适用法律错误。当庭补充如下理由：一审中，龚XX申请对两家公司进行调查取证，一审法院没有调查，且一审法院变更合议庭组成人员，未于三日前告知龚XX，属于程序违法。
河北XX会辩称，不同意龚XX的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
龚XX一审诉讼请求：1.河北XX会支付办公用房工程款125万元、支付养老院工程款，以上两项均以实际鉴定价格为准；2.案件受理费由河北XX会负担。
一审法院认定事实如下：2013年6月6日，河北XX会（甲方）与龚XX（乙方）签订一份《工程承包合同书》，约定：经双方协商，乙方自愿承接河北XX会办公用房工程；乙方安排施工队按甲方要求施工，甲方负责水电正常使用；乙方负责工程全部投资，承包形式为大包（包工包料）；工程款主体及装修大约600平方米，工程款预计125万元，如有未尽事宜，双方协商解决。张XX在此承包书上签字并加盖河北XX会公章，龚XX在此承包书上签字。承包此工程后，龚XX将此工程中的土建部分分包给案外人陈XX，同年7月10日，龚XX（甲方、工程结算方、付款方）与陈XX（乙方、工程承包方）签订《建筑工程承包合同》，约定：一、工程概况1、工程地点位于河北XX会；2、结构形式：一层红砖基础、37cm外墙、高度3.9m以内、四坡五脊、夹心岩棉彩钢瓦；3、建筑面积：按实际建筑面积计算。二、承包工程范围及内容1、开挖基槽、基础、主体砌筑、室内回填土、钢层架上0.5mm、下0.4mm，夹心岩棉彩钢瓦；2、门前平台砌筑、回填、100mm、混凝土、原浆磨光、房后散水；3、断桥门窗真空玻璃、室内地暖、给排水、浇筑地暖细石、混凝土搓毛。三、承包方式大包（包工包料）。五、工程造价计算方式1、按建筑面积计算每平方米1200元；2、承包范围以外的附属工程另行计算。六、付款方式工程竣工后由甲方龚XX负责结算全部工程款，于2013年12月31日前结清等内容。龚XX和陈XX在该合同上签字。另外，龚XX将水电工程分包给苏XX，对此部分工程，苏XX本人认为其于2013年8月18日与龚XX签订了工程施工合同；龚XX对于签订合同一事予以否认，仅认可苏XX的施工。对于全部工程的施工情况，龚XX承认其承包的河北XX会的工程全部是由陈XX和苏XX施工完成的。2015年1月7日，陈XX认为工程施工完工，但龚XX仍欠付工程款106.85万元，故将龚XX诉至该院，要求龚XX给付工程款及相应利息，案号：（2015）密民初字第606号。陈XX持有的证据包括河北XX会在扣除质量问题的相关款项后出具的结算款为110万元的清单及上述合同。龚XX认为其与陈XX之间的纠纷已经经当地镇政府解决完毕，且其与陈XX之间存在其他经济往来，在给付部分工程款及相互抵顶的情况下，已将工程款全部付清。该案在审理过程中，因涉及河北XX会发包人的主体责任问题，该院传唤河北XX会到庭，期间河北XX会陈述因陈XX工程未完工便中途撤场，故为其出具了上述结算清单；陈XX不承认工程未完工，但其与龚XX两方最后均认可结算款为110万元。最终该院认为龚XX主张工程款已全部抵顶的事实缺乏依据，故判决龚XX给付陈XX工程款106.85万元，并自2015年1月7日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率给付利息。
对双方当事人有争议的事实，该院依据当事人提交的证据认定如下：
1.对于施工工程的范围问题。本案在审理中，龚XX认为河北XX会所发包的养老院及办公用房工程，全部由其本人将工程分包后，由分包人陈XX、苏XX施工完成。河北XX会认可陈XX及苏XX的施工，但认为陈XX及苏XX的工程并未全部完工，并申请证人刘X1、刘X2、张XX、张X2、娄X、刘X3、刘XX、朱某、杜X、刘XX等出庭作证，欲证明有部分建设工程和改建工程由此部分人施工完成。河北XX会一并向该院提交了与上述证人的施工合同、付款单据等证据材料。龚XX不认可上述证据材料的真实性、合法性、关联性，并申请陈XX及苏XX出庭作证。陈XX在作证期间，通过与实际施工的工人进行联系，最终确认养老院的玻璃幕墙、厨房、彩钢，办公楼的主体等是由其施工；养老院的屋内地板、木工、油工，办公楼的屋内刮腻子、外墙涂料、电路、大门、防盗窗、吊顶、水电等都非其组织施工队完成。苏XX在作证期间，通过与实际施工的工人进行联系，最终确认养老院的水井及其附属设施、餐厅的地暖，办公楼的所有电器、电路配套设施、地暖、院内外给排水、墙裙粘砖、窗户台面、东西厢房吊顶和窗帘盒、3组接地机等都是由其施工。综合举证质证情况，河北XX会举证证明的非由陈XX、苏XX施工的部分与其二人认可的事实基本一致，该院对达成一致的施工工程范围予以确认。
2.需要进行工程造价鉴定的范围。龚XX在本案起诉时，要求河北XX会给付办公用房的工程款125万元（暂定）；经过多次开庭审理，其诉讼请求变更为要求河北XX会给付办公用房工程款（暂定125万元）及养老院工程款，并要求以上两项均以实际鉴定价格为准进行结算。该诉讼请求的变化，实质上将本案所涉工程分割为两部分，即养老院工程和办公用房工程。根据河北XX会与龚XX签订的工程承包合同书，约定的施工内容仅为办公用房工程，但是陈XX及苏XX施工的范围实际上是旧办公用房改造为养老院和新建办公用房的施工、装修工程。对于龚XX诉讼请求的变化，河北XX会认为本案所涉工程应该视为一个整体，其中陈XX的施工工程已经结算完毕，仅剩苏XX的工程未进行合法有效的结算，但村委会亦为苏XX出具过结算款应为15万元的清单，故不同意对全部工程进行造价鉴定。在（2015）密民初字第606号陈XX诉龚XX案件中，双方对于工程的整体性均未产生过争议；而且龚XX对于陈XX施工工程款为110万元的事实予以认可；该案判决书主文认为“涉案河北XX会办公用房工程投资一百余万元，属于《北京市村镇建设工程质量安全管理办法》规定的限额以上工程，龚XX与陈XX签订的《建筑工程承包合同（续签）》实为建设工程转包合同，龚XX与陈XX均为无建筑施工企业资质，故该合同无效”。基于此生效判决，因龚XX无建筑施工企业资质，其与河北XX会签订的《工程承包合同书》亦为无效合同，且因龚XX未进行过具体施工，其不能从此违反法律规定的行为中获得利润。而龚XX要求对全部工程进行重新鉴定的主张，实质上预期通过诉讼程序获得超过陈XX结算款的非法利润，故对本案需进行工程造价鉴定的范围，该院认为应当分施工主体进行区分，即陈XX的部分及苏XX的部分，现因陈XX的施工工程价款已经生效判决确认，该院仅支持对苏XX的施工工程部分进行鉴定。
3.对苏XX施工工程部分的造价鉴定意见的认定。本案在审理过程中，经龚XX申请，该院依法委托北京XX公司对苏XX所施工工程进行了造价鉴定，苏XX参加了该鉴定的勘验及举证质证全程。除企业管理费、利润、规费、税金外，鉴定意见认为：现场可见项目中，装饰工程造价105256.07元、电气工程造价63313.72元、给排水及暖通工程造价62641.25元，室外管线工程造价7753.16元；河北XX会不认可的现场可见项目中装饰工程造价32431.53元；根据双方提供的结算材料单价，装饰工程中认可范围的差价为55001.8元、异议范围为17115.37元，给排水及暖通工程的差价为30753.73元；现场不可见项目中，电气工程造价29026.83元、给排水工程造价15563.60元。该鉴定意见经苏XX与河北XX会质证，达成如下意见：1.认可鉴定意见所依据的材料单价；2.河北XX会不认可的现场可见项目中装饰工程造价除过门石有争议外，其他均达成一致意见为9743.83元，因苏XX在之前的开庭过程中从未陈述过过门石的问题、亦未向该院提交相应证据，该院对过门石的价格不予认定；3.装饰工程造价的现场可见项目中因墙砖、检查口、窗台板问题双方同意减3000元；4.电气工程造价的现场可见项目中因配电箱、电缆管问题双方同意减2000元；5.现场不可见项目的电气工程和给排水工程共计给付5000元。龚XX对苏XX的质证意见全部予以认可。对于给排水及暖通工程，河北XX会认为根据陈XX与龚XX的施工协议，此工程包含在陈XX的合同范围内，其已将相应的工程款列入陈XX的结算清单中，故不同意在苏XX的施工范围内再次结算。
4.对于已付工程款的问题。龚XX认为河北XX会在施工结束后未给付过工程款。河北XX会辩解称其已经给付100万元，且龚XX在（2015）密民初字第606号案件审理中的谈话中表示过认可，现尚有25万元质保金未付。对于100万元工程款的给付方式，河北XX会述称龚XX说其在顺义法院有作为被执行人的案件，所以要求村委会将工程款分别汇入其父龚XX、亲属张XX的账户。河北XX会一并向该院提交了一份2014年11月20日村民代表会议纪要，内容包括：“关于2013年村委会建设及托老所建设，根据协议应付龚XX工程款125万元，已付40万元，现付60万元，应龚XX要求工程款打入其父龚XX存折”；提交了汇款人为密云县西田各庄镇河北庄股份经济合作社的汇款凭证，分别于2013年12月24、27、28日，分9笔，共计40万元汇入张XX的账户；于2014年1月24、25日，分12笔，每笔5万元，共计60万元汇入龚XX的账户。对河北XX会的辩解意见，龚XX全部不予认可，其认为从未要求龚XX、张XX代收工程款；上述款项是河北XX会主任张XX在顺义区购房时的支出，汇入张XX账户的款项是支付给宁XX的购房款，汇入龚XX账户的款项其中45万元是支付给赵XX的购房款，取现5万元，转汇给张XX本人10万元。龚XX一并申请龚XX、张XX出庭作证。龚XX述称其应张XX的要求，同意张XX使用其在北京XX银行的账户进行转账，但不是给付龚XX的工程款，转账完毕后张XX使用该账户转账给赵XX45万元，取现5万元，自己转汇10万元。张XX述称张XX汇入自己账户的钱是其支付给宁XX的购房款，不是支付给龚XX的工程款。张XX对上述汇款情况均认可，但认为全部款项均是出自密云县西田各庄镇河北庄股份经济合作社，是给付龚XX的工程款，因为龚XX欠付自己钱，所以才有上述的其他转账行为。
一审法院认为，本案争议的解决应当按照如下顺序进行分析和处理：1.确定工程款的总数额；2.河北XX会已付工程款的数额，即密云县西田各庄镇河北庄股份经济合作社汇入龚XX、张XX账户中的款项是否系支付给龚XX的工程款。对于工程款总数额的确定，因龚XX将全部工程分包给陈XX和苏XX进行施工，故陈XX与苏XX应得的工程款之和即为河北XX会应付龚XX的工程款总数额。在（2015）密民初字第606号案件审理过程中，陈XX、龚XX、河北XX会三方均认可陈XX应得的工程款总额为110万元，且上述案件亦按照此数额依法进行了判决，故该院确认陈XX的施工部分工程款系110万元。对于苏XX应得的工程款部分：第一、对于给排水及暖通工程，河北XX会认为其根据陈XX及龚XX的建筑工程承包合同，已经按照1200元每平方米的价格核算给陈XX；对于河北XX会的此辩解意见，因为该结算在村委会为陈XX出具的结算清单上有具体体现，且龚XX认可此结算清单的价格，故应视为此部分工程已经针对龚XX做过结算，因村委会的结算相对人应该是龚XX而非苏XX，该工程不能重复计算，此部分在本案中不予支持；第二、根据苏XX本人与河北XX会的质证意见，除给排水及暖通工程外，其应得的工程直接费数额为153635.25元；因苏XX系个人施工，其无证据证明尽到了全部的安全文明施工措施，该院适当扣除部分安全文明施工费；亦因此原因，鉴定意见中的企业管理费、规费、税金该院全部不予支持；对于利润，因整个鉴定及对鉴定意见的质证过程全部有苏XX的参加，该利润实质上属于苏XX的施工利润，对此部分该院予以支持。对于河北XX会已付工程款的数额，河北XX会辩称其已受龚XX指示给付张XX40万元、龚XX60万元，并称龚XX在（2015）密民初字第606号案件审理过程中予以认可。根据（2015）密民初字第606号卷宗材料，首先，在2015年6月12日有河北XX会参加的三方笔录材料中，并无龚XX表示收到100万元工程款的记载；但是，龚XX在反驳陈XX对自己的起诉时，向该院出示了一张陈XX出具的落款日期为2013年12月23日，额度为40万元的收条复印件，并称“当时给的是40万元现金，工程款在村委会结清之后，我们就把条给了原告”；其次、陈XX在2015年8月6日向该院提交的“补充说明的几个问题”第二页称“工程完工后，村委会已向龚XX支付了全部工程款125万元（但未出示证据），龚XX对此当庭予以确认”。分析陈XX、龚XX的笔录材料，法律规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外，因龚XX无相反证据推翻自己的上述陈述，且该陈述与陈XX的说明及密云县西田各庄镇河北庄股份经济合作社的汇款足以形成完整、合理的证据链条，故该院认可河北XX会已给付工程款100万元的事实。龚XX认为其未要求龚XX、张XX代收工程款，上述款项是河北XX会主任张XX在顺义购房时的支出的陈述，与事实不符，该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决：一、河北XX会于判决生效后7日内，给付龚XX工程款263298.35元。二、驳回龚XX的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费1万元（龚XX已预交），由龚XX负担5000元（已交纳）；由河北XX会负担5000元，限判决生效后7日内交纳。案件受理费16050元（龚XX已预交8025元），由龚XX负担10801元，由河北XX会负担5249元，均限判决生效后7日内交纳。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的“2014年11月20日村民代表会议纪要”应为“2014年1月20日村民代表会议纪要”,本院予以更正。此外，河北XX会为陈XX出具的结算清单载明：“主体面积646㎡×每㎡1200＝775200元地砖包括卫生间…西墙…后院走廊、砖墙…后院彩钢…窗后院…打地暖上垫层…化粪池…料、井盖管件、修管道厨房下…共计112万元。扣钢结构1万，扣水泥地面正房前1万，应付老X110万元。”本院认定的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据当事人的上诉主张和答辩意见，本案上诉争议焦点有三个：一是给排水及暖通工程的工程款认定问题；二是涉案款项100万元的认定问题；三是一审判决的法律适用及程序问题。
关于第一个焦点问题。给排水及暖通工程由苏XX实际施工,对此当事人均无异议，现当事人对该部分工程的结算问题产生争议。依据龚XX与陈XX签订的《建筑工程承包合同（续签）》，工程范围包括室内地暖、给排水，工程造价按建筑面积计算，每平方米1200元，承包范围以外的附属工程另行计算。再依据河北XX会法定代表人张XX为陈XX出具的结算清单，载明：“主体面积646㎡×每㎡1200＝775200元地砖包括卫生间…西墙…后院走廊、砖墙…后院彩钢…窗后院…打地暖上垫层…化粪池…料、井盖管件、修管道厨房下…共计112万元…扣钢结构1万，扣水泥地面正房前1万，应付老X110万元”，该结算方式符合龚XX与陈XX签订的《建筑工程承包合同》中约定的工程造价计算方式。据此，就给排水及地暖工程河北XX会已经与陈XX进行了结算。因龚XX认可陈XX工程价款110万元，故龚XX再行向河北XX会主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。河北XX会主张其已支付工程款100万元，受龚XX指示具体支付给张XX40万元、龚XX60万元，龚XX不予认可。本院认为，关于其中的40万元，龚XX在陈XX起诉其的案件中出示落款为陈XX、日期为2013年12月23日、数额为40万元的收条复印件，并称“当时给的是40万元现金，工程款在村委会结清之后，我们就把条给了原告”，汇款时间分别为同月24、27、28日共分9笔；关于剩余的60万元，收款人为龚XX之父，汇款时间分别为2014年1月24、25日共计12笔，上述情形与2014年1月20日河北庄村民代表会议纪要载明的“关于2013年村委会建设及托老所建设，根据协议应付龚XX工程款125万元，已付40万元，现付60万元，应龚XX要求工程款打入其父龚XX存折”相符，故本院认定涉案款项100万元为河北XX会已付的工程款。龚XX上诉主张该款项由河北XX会主任张XX个人控制，张XX以权谋私达到对所谓的龚XX的债权变现、风险转嫁给陈XX的目的。对此，本院认为涉及龚XX与张XX之间的经济纠纷，不属于本案审理范围，故本院对其该项上诉理由不予采纳。
关于第三个争议焦点问题。一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第七条，但该法尚未施行，一审判决适用法律不当，本院予以纠正。关于龚XX上诉对于两家公司进行调查取证一节，本院认为龚XX的主张不属于法律规定的应当由法院调查取证的范围，一审法院未予准许，并无不当。关于合议庭组成人员变更的告知问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定：合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。经查一审法院并无违反法定程序的情形，龚XX该项上诉主张，本院不予采纳。
综上所述，龚XX的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但结果正确，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”，故一审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17562元，由龚XX负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨 路
审判员 赵 霞
审判员 贾 旭
二〇一七年七月三日
书记员 王XX
书记员 陆XX
