张XX与张XX、周XX借款合同纠纷一审民事判决书

原告张XX，狱警。

被告张XX，狱警。

被告周XX，狱警。

委托代理人（特别授权）肖小勇，湖北XX律师。代理权限：代为承认对方诉讼请求、和解。

原告张XX诉被告张XX、周XX借款合同纠纷一案，本院于2014年5月6日立案受理后，依法组成由审判员王硕担任审判长，审判员邵XX、人民陪审员庄上本参加的合议庭。并于2014年10月16日公开开庭进行了审理，原告张XX，被告周XX委托代理人肖小勇到庭参加诉讼。被告张XX经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。2014年5月7日，本院依原告张XX的申请，冻结了被告张XX银行存款66万元。在法定的答辩期间内，被告周XX提出管辖异议，本院作出民事裁定书，依法驳回该异议。后因被告张XX下落不明，本院于2014年7月16日在人民法院报上刊登公告，送达了应诉材料及开庭传票。本案现已审理终结。

原告张XX诉称：原告张XX与被告张XX系兄妹关系，两被告系夫妻关系。2011年10月，被告张XX电话联系原告张XX，称借款买信托。原告遂于2012年3月13日、2012年5月7日两次通过江北XX向被告张XX汇款551000元。2012年6月4日，被告张XX用原告的借款连同自己的存款共计100万元与湖南省XX公司签订了XXX2012-18号项目集合资金信托合同，认购了100个信托单位。2013年12月，因原告急需用钱，遂向被告张XX催讨，被告张XX表示信托合同未到期，无法还钱。为了保证还款，被告张XX将信托合同、银行卡、网银电子回单全部寄给原告，还将银行卡的取款密码告诉原告。同时，原告按被告张XX要求出具了一张欠款40万元的欠条。2014年4月7日，被告张XX向原告发送了一条内容为“永别”的短信之后，便下落不明。2014年4月18日，原告通过银行查询，得知张XX的信托返款到银行卡上有108万元存款，遂于2014年4月18日、2014年4月19日取款4万元，2014年4月21日，原告准备再次取款时，却被告知卡中资金已被冻结。为维护原告的合法权益，故诉至法院，要求判决：一、两被告共同偿还原告本息66万元及截止一审判决生效时的利息，并确认原告不欠被告周XX的借款40万元。二、本案受理费由两被告负担。在审理过程中，经本院行使释明权，原告表示要求被告偿还的借款本金为55.1万元，2014年4月18日以前的利息按年息10%（同信托约定的收益）计算，共计10.9万元。2014年4月19日到一审判决生效时的利息按同期银行贷款基准利率计算。其中扣除原告从被告张XX民生银行卡中取走的4万元。

原告张XX为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：

证据一：原告张XX及被告被告张XX、周XX的身份证复印件各一份。证明原、被告的身份。

证据二：个人结算业务申请书二份及证人程X证言（出庭）。证明原告张XX分别于2012年3月13日向被告张XX汇款28万元；于2012年5月7日向被告张XX汇款27.1万元。

证据三：被告张XX的民生银行卡（卡号为62×××65）、网上银行电子回单、（2012）年湘信字集合第（095）号第026号集合资金信托合同书一份、认购风险申明书一份、合格投资者认购承诺书一份、特快专递信封一份。证明：被告张XX用原告的借款及自己的存款购买了100万元的信托。后来在原告催款时，将信托资料及信托返款的银行卡寄给原告。

证据四：2013年12月份，被告张XX发送给原告张XX的多条QQ消息及手机短信以及2014年5月24日，被告周XX发给原告张XX的手机短息。证明：被告张XX将证据三中的民生银行卡交易密码及网银登陆密码告知原告张XX以及被告周XX在原告起诉后表示认可被告张XX向原告张XX借款的事实。

被告张XX未在法定的期间内提交答辩状，亦未在本院指定的举证期间内提交证据。

被告周XX未在法定的期间内提交答辩状，亦未在本院指定的举证期间内提交证据。庭审时辩称：一、原告与被告张XX的借款事实不存在。二、即使借款事实成立，因双方未约定利息，应视为不支付利息。三、要求原告返还其自行从被告张XX的民生银行卡中取走的4万元。四、原告欠被告周XX40万元借款属实，有字据为证，该笔借款应另案处理。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

经过庭审质证，被告周XX对原告张XX提交的证据一无异议，本院对上述无争议的证据，依法予以采信。

被告周XX对原告张XX提交的证据二有异议，认为其中的二张个人结算业务申请书系复印件，加盖公章的单位是湖北XX。而凭证上载明的开户社为江北XX，两者名称不能证明系一家单位。并且，申请书复印件上也未载明复印件与原件核对一致。原告应当提供原始汇款凭证。对证人程X的证言有异议，认为不能证明原告与被告张XX之间的汇款与借款事实。对证据三真实性无异议，但对证明目的有异议，认为不能证明张XX使用了原告的资金认购了信托产品；对证据来源也有异议，认为不能证明原告是在被告张XX自愿的情况下取得的上述资料；特快专递的信封也无法证明邮寄内容及是否被告张XX本人所寄。对证据四中的QQ短信真实性有异议，认为内容可随时更改；对张XX发送给原告张XX的手机短信有异议，认为发送信息的号码不是张XX的。就算是张XX的，也不证明是张XX本人发送的；对张XX于2014年5月24日收到曙名为周XX的手机短信有异议，认为发送短信的手机号码不是周XX使用的号码。

对上述有争议的证据，本院认为：对原告张XX提交的证据二，二张个人结算业务申请书，本院庭后到湖北XX（原江北XX）调查，证实了上述二张个人结算业务申请书的真实性。故本院对该证据予以采信。证人程X证言汇款事实，与前述二张个人结算业务申请书证明内容一致，本院也予以采信。对证据三，本院认为被告周XX作为与被告张XX共同生活的夫妻，对原告张XX取得被告张XX银行卡、信托资料等私人物品的合法性有异议的，应负有举证责任，其未提交反驳证据的，本院对上述证据予以采信。但上述证据的证明目的以其载明的内容为准。特快专递信封载明内容不能证明与本案有关，本院不予采信。对证据四，被告张XX于2013年12月份发送给原告张XX的手机短信所用的手机号码与被告周XX无异议的信托计划说明书中张XX预留的电话号码一致，本院对此予以采信。被告周XX认为前述短信并非被告张XX所发，本院认为：前述短信所涉及的银行卡号及交易密码、网银的登陆密码属于个人隐私，非本人或共同生活的家属不能获知。在被告周XX未提交相反的证据的情况下，本院对前述短信亦认定为系张XX本人所发。关于QQ短信，无法核实用户的真实身份，故不予采信。对周XX于2014年5月24日发送给原告的短信，本院庭后拔打周XX的电话，核实了短信的真实性。故本院对该证据予以采信。

经审理查明：2012年3月13日，原告张XX向被告张XX汇款28万元；2012年5月7日，又汇款27.1万元。2012年6月4日，被告张XX与湖南省XX公司签订了集合资金信托合同，认购了该公司发行的“XXX2012-18号项目”产品100万元，约定信托期限为24个月，预计年化收益率为10%。2013年6月18日，湖南省XX公司发放收益100077.78元至张XX民生银行卡（卡号为：62×××65）中。2013年9月26日，张XX通过上述民生银行卡向张XX网银转款25万元。2013年年底，被告张XX将自己的身份证复印件、上述民生银行卡原件及复印件、及上述信托合同原件交给原告张XX。张XX与其丈夫范XX共同向被告张XX出具了一份欠被告周XX40万元的欠条。2014年4月15日，湖南省XX公司返还信托资金100万元及收益83391.66元到张XX的上述民生银行卡中。2014年4月18日，张XX在中国XX柜员机上取出张XX上述民生银行卡中存款2万元；次日，张XX再次取款2万元。之后，被告周XX发现了张XX遗留在家中的手机短信（银行取款手续费提示），遂在中国XX挂失了该卡。2014年5月7日，本院到中国XX冻结张XX卡中存款时，查询该卡中余额为XXX.21元。

本院认为：原、被告双方的争议焦点为：一、原告张XX与被告张XX之间的借款事实是否成立。2012年3月、5月原告张XX分两次向被告张XX汇款55.1万元的事实本院已经采信。在被告张XX下落不明的情况下，被告周XX对此虽不予认可，但无相反的证据证明原告与被告张XX存在其他债权债务关系。故本院对原告张XX提出的被告张XX向其借款55.1万元的主张，予以支持。二、张XX于2013年9月26日向张XX转款25万元与本案是否有关。本院认为，被告张XX在向原告张XX转款25万元后，在应知其购买的信托2014年到期后即将返款100万元及相应的收益（预期金额近110万元）到自己民生卡中的情况下，仍向张XX交付自己的民生卡及让张XX出具欠被告周XX借款40万元条据（而非65万元条据）的行为，可推定2013年9月26日张XX向张XX转款的25万元与本案无关联性。三、原、被告有无约定还款期限及利息。原告主张原告与被告张XX之间口头约定了利息和还款期限，虽无其他证据证明，但是基于张XX向张XX交付银行卡及让张XX夫妻二人出具40万元欠条的行为，可知被告张XX应预见原告张XX可得近70万元存款，与原告主张的本息金额大致相符，亦可推定原、被告口头约定了利息，即年息10%，还款期限为信托产品实际到期日。双方未约定逾期借款利率，故本院对原告张XX主张的10%的两年期的借款利息10.9万元（55.1万元×10%×2年＝11.02万元，以原告主张的金额为限）及逾期借款利率予以采信。三、原告张XX是否欠被告周XX借款40万元。由于借条中的借款人是原告张XX及案外人范XX。故该项请求，应由张XX与范XX共同主张，本案不宜一并处理。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：

一、被告张XX、周XX返还原告张XX借款本金55.1万元，借款利息10.9万元。本息共计66万元，已付4万元，还应付62万元。逾期利息从2014年4月19日至本判决生效之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。

二、驳回原告张XX的其他诉讼请求。

上列应付款项，于本判决生效之日起三日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费10400元，由被告张XX、周XX负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于荆州市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至荆州市非税收入管理局汇缴结算户，帐号：17×××32，开户银行：XXX；上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　王　硕

审　判　员　　邵XX

人民陪审员　　庄上本

书　记　员　　阳XX