田XX与天津XX公司、张XX等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）天津XX公司，住所地天津市滨海新区杨家泊镇西XX。

委托代理人吕XX，天津XX律师。

被上诉人（原审原告）田XX。

委托代理人孙瑞岭，天津XX律师。

原审被告张XX。

原审被告刘XX。

上诉人天津XX公司与被上诉人田XX、原审被告张XX、刘XX工程施工合同纠纷一案，天津市滨海新区人民法院于2015年3月19日作出（2015）滨汉民初字第153号民事判决。宣判后，天津XX公司不服，提出上诉。本院于2015年6月8日受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月15日公开开庭审理了本案。上诉人天津XX公司的委托代理人吕XX、被上诉人田XX的委托代理人孙瑞岭、原审被告张XX到庭参加诉讼，原审被告刘XX经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，2014年7月，田XX以案外人天津XX公司（以下简称“XX公司”）的名义与天津XX公司（以下简称“XX公司”）订立合同，约定，XX公司将己方的冷库喷涂工程发包给XX公司。同时对工程量、承包方式、工程造价、质量标准、验收方式及结算方式等进行了约定。田XX代表XX公司在合同书上签字。工程竣工后，田XX向张XX请求支付工程款，张XX于2014年7月22日为田XX出具了保证书，承诺所欠田XX工程款人民币123750元于2014年8月10日付清。后因工程质量问题双方发生争议，故工程款至今未付。再查，XX公司于2014年5月13日成立，其股东为张XX、刘XX及案外人解XX。田XX为维护自身合法权益向法院起诉请求：1.判令张XX给付田XX欠款123750元，支付利息4070元（按照中国人民银行逾期贷款利息，自2014年8月10日至2014年12月25日，此后另计至实际付款之日），共计127820元；2.刘XX、XX公司承担连带清偿责任；3.诉讼费用由张XX、刘XX、XX公司承担。

原审法院认为，本案关键之点在于确定合同主体。田XX虽然以案外人XX公司的名义就承包XX公司冷库喷涂工程订立了合同，但XX公司知道真正的工程施工人是田XX，即田XX是XX公司的交易对手。此点可从XX公司的股东即张XX为田XX出具还款保证书及其与田XX于2014年11月25日12时50分的电话通话内容得知。因此，田XX是合同的一方当事人。张XX主张田XX在施工工程中，存在喷涂薄厚不一的质量问题，从而降低了制冷效果、加大了电费的支出，但未提供相应的证据材料加以证明，故原审法院不予支持；刘XX称田XX不是合同主体，因此主张田XX的诉讼请求不能成立；XX公司称，公司成立时并不存在田XX所称的这笔债务，因此不予承担，但经过对其提供的营业执照上看，XX公司成立于2014年5月13日，而与田XX订立施工合同及施工的时间为同年7月，因此XX公司既是合同的主体，又是田XX交付的喷涂工作成果的受领人，故XX公司关于不承担施工费用的主张亦不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定，XX公司应向田XX交付报酬。张XX、刘XX虽然是XX公司的股东，但其与田XX签订施工合同以及张XX为田XX出具还款保证书的行为系公司行为，所产生的债权债务关系，均应由XX公司承受，即给付田XX工程款人民币123750元。关于田XX要求张XX承担工程款给付义务、XX公司及刘XX承担连带责任的诉讼请求，不予支持。关于迟延给付利息问题。XX公司未按照约定向田XX给付工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，XX公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付田XX工程款利息人民币2598.75元。对田XX要求给付利息人民币4070元的诉讼请求不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决如下：一、XX公司在本判决生效后十日内给付田XX人民币共计126348.75元。其中工程款人民币123750元，利息2598.75元。二、驳回田XX的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1428元，由田XX负担148元，XX公司负担1280元，XX公司负担的诉讼费于本判决生效后十日内直接向原审法院交纳。

原审法院判决后，XX公司不服原审判决上诉请求撤销原判，改判驳回田XX的诉讼请求，即不承担给付田XX工程款及利息的民事责任；两审诉讼费用由田XX承担。事实与理由为：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。张XX仅是XX公司的股东并非是法定代表人，其为被上诉人出具的还款保证书的意思表示没有证据证明是职务行为，同时没有经过上诉人的授权，应属于个人行为。其与被上诉人签订合同、作出承诺支付工程款，只是作为股东对上诉人的投资行为。其次，被上诉人交付的喷涂工作成果质量不符合合同约定的要求，降低了制冷效果，致使上诉人加大了电费支出，违约在先，上诉人有后履行抗辩权，但一审法院仅以张XX系上诉人的股东，其意思表示在没有证据证明的情况下认定为公司行为侵犯和剥夺了上诉人的抗辩权。二、一审法院程序违法。在一审审理过程中，上诉人多次要求对本案的工程质量进行鉴定，但一审法院均没有同意，后以没有证据证明工程质量不合格为由，没有支持上诉人上诉请求。

被上诉人田XX答辩请求驳回上诉、维持原判。首先，张XX系上诉人的股东，根据合同书中显示张XX在甲方处签名，合同书上半部分是公司的名称，且田XX交付的冷库工程的工作成果是由上诉人受领的，因此一审认为张XX的行为系职务行为没有问题；第二，上诉人XX公司主张被上诉人交付的喷涂工作成果不符合要求，该主张不能成立。一审庭审中并未提供证据证明其主张，也没有提出鉴定申请，应承担举证不能的法律后果。

原审被告张XX同意上诉人XX公司的上诉请求，认为工程是刘XX联系的，是刘XX和田XX接洽的，应该刘XX给付工程款，且因为工程质量有问题才没有给付工程款。

原审被告刘XX未出庭也未提交书面辩论意见。

二审过程中上诉人XX公司提交14张照片，证明被上诉人田XX没有按照合同约定厚度进行施工，被上诉人田XX质证认为不属于新证据，且对照片真实性不予认可，不能证明是被上诉人田XX喷涂保温层的冷库。原审被告张XX质证认为照片系其所照，可以证明质量有问题。

二审经审理查明，2015年3月17日，案外人XX公司出具《情况说明》，证明该公司与XX公司之间签订的关于冷库喷涂承揽合同并未履行，该冷库喷涂工程由田XX个人实际施工，该冷库喷涂工程的施工、结算及债权、债务均与本公司无关。

本院认为，案外人XX公司出具《情况说明》，证明涉诉冷库喷涂工程由田XX个人实际施工，且根据XX公司股东张XX为田XX出具的还款保证书及双方通话记录能够证实田XX系涉诉工程的实际施工人，根据《最高院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，田XX作为涉诉工程的实际施工人，可以以自己名义起诉发包人，其具有诉讼主体资格。涉诉《合同书》需方注明系上诉人XX公司，该公司成立于涉诉工程施工之前，并作为保温喷涂工程成果的受领人，故一审认定张XX作为XX公司股东签订合同并出具还款保证书的行为系职务行为并无不当，本院对合同相对方系XX公司的认定予以维持。关于涉诉保温喷涂工程的质量问题，因涉诉工程已经投入使用，XX公司虽主张因喷涂厚度不符合约定造成电费支出和货物损失，但并未提起反诉，本院对此主张不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2827元，由上诉人天津XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　翟均勇

代理审判员　　常　静

代理审判员　　兰　岚

二〇一五年九月六日

书　记　员　　王XX

速　录　员　　刘XX