原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡X，女，198。9年8月1日出生于浙江省建德市，汉族，大专文化，家住建德市。2017年7月14日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现押于义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）潘XX，男，1990年9月8日出生于浙江省新昌县，汉族，本科文化，家住新昌县。2017年6月26日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押于义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）李X，男，1981年7月25日出生于湖南省会同县，汉族，中专文化，家住会同县。2017年6月25日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押于义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）丁XX，男，1981年5月4日出生于广东省广州市，汉族，中专文化，家住广州市花都区。2017年6月25日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现押于义乌市看守所。
上诉人（原审被告人）周X，男，1984年9月25日出生于湖南省新邵县，汉族，初中文化，家住新邵县。2013年6月21日因犯盗窃罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2013年10月13日刑满释放。2017年6月25日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年8月1日变更强制措施为监视居住，2018年2月1日被义乌市人民法院决定继续监视居住。2018年4月10日经义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所。
辩护人郑康，浙江冠森律师事务所律师。
辩护人张XX，浙江XX律师。
原审被告人李X，女，1988年3月9日出生于湖南省长沙市，汉族，大专文化，家住长沙市天心区。2017年6月25日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年8月1日变更强制措施为监视居住，2018年2月1日被义乌市人民法院决定继续监视居住。现在家候审。
原审被告人孔XX，男，1992年2月27日出生于河北省邢台市，汉族，中专文化，家住邢台市桥东区。2017年6月25日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年8月1日变更强制措施为监视居住，2018年2月1日被义乌市人民法院决定继续监视居住。现在家候审。
浙江省义乌市XX审理义乌市人民检察院指控被告人胡X、潘XX、李X、丁XX、周X、李X、孔XX犯开设赌场罪一案，于2018年4月9日作出（2018）浙0782刑初198号刑事判决。被告人胡X、潘XX、李X、丁XX、周X均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年6月17日以来，由被告人胡X及石X（另案处理）出资，雇佣被告人潘XX担任法定代表人（负责俱乐部行政、后勤保障等），被告人李X为运营总监（负责俱乐部全面工作），被告人丁XX为运营经理（协助被告人李X进行俱乐部日常管理），被告人孔XX为赛事主管（负责安排赛事日程），被告人周X为荷X主管（负责管理荷X），被告人李X为客服主管（负责管理客服），在义乌市XX开设HAPPYCALL德州扑克俱乐部，从事德州扑克赌博。该俱乐部以德州扑克比赛为幌子，为俱乐部会员办理会员卡，以交纳300元-1000元不等的报名费获得参赛资格，俱乐部从缴纳的报名费中抽取百分之十至百分之二十的服务费，剩下的报名费进入奖池作为奖励积分由参赛获胜的参赌人员按照一定比例获得，获得的积分可以在俱乐部兑换手机、油卡等商品。2017年6月24日晚上，义乌市公安局在该俱乐部查获违法行为人贾X、楼X1、孟X、徐X、朱X1、潘X、王X1、李X2（均已行政处罚）等参赌人员20余人。该俱乐部累计违法获利金额达到人民币五万多元。
现作案工具笔记本电脑2台、台式电脑一体机4台、POS机2台、U盘4个、读卡器1个、MEIZU手机3只、比赛用品等物及违法所得人民币500元已被公安机关扣押在案。被告人李X、孔XX分别向义乌市人民法院退出违法所得人民币25000元。
原判认为，被告人胡X、潘XX、李X、丁XX、周X、李X、孔XX以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人周X因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人胡X、潘XX、李X、丁XX、周X、李X、孔XX归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以开设赌场罪分别判处被告人胡X有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人潘XX有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人李X有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人丁XX有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人周X有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币十万元；判处被告人李X有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；判处被告人孔XX有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的作案工具笔记本电脑2台、台式电脑一体机4台、POS机2台、U盘4个、读卡器1个、MEIZU手机3只、比赛用品等物、违法所得人民币50500元予以没收，上缴国库。
被告人胡X上诉称，原判计算赛事服务费方式有误，应减去举行免费及半价活动时俱乐部提供并充入系统的至少2万元报名费，赛事报名小票有记录，俱乐部实际收取的赛事服务费未达人民币5万元，原判认定本案为情节严重系适用法律不合理。综上，请求二审法院对其改判三年以下有期徒刑。
被告人潘XX上诉称，其受雇在俱乐部中负责行政、后勤保障等事务，领取固定工资，在共同违法活动中地位、作用较轻；每日利润汇总表上的金额有重复计算情形，认定违法获利人民币5万多元与事实不符。综上，原判对其量刑过重，请求二审法院予以改判。
被告人李X上诉称，俱乐部系由石X、胡X投资，其只是受雇员工，没有决策权，其以统筹操盘德州扑克大赛为主，没有开设赌场的动机，运营过程中其曾提出合法经营模式却被否定，其应属于从犯，原判未予认定有违事实。综上，原判对其量刑过重，请求二审法院予以改判缓刑或从轻改判。
被告人丁XX上诉称，其没有出资，系经李X介绍到俱乐部工作，负责人事及出品管理，领取相应的薪资报酬，没有额外提成，没有参与决策性工作，对赛事并没有过多参与，入职之前对胡X等人开设赌场并不知情，在发现工作性质有异议时其即提出辞职，属于犯罪中止，且其应属于从犯。综上，原判对其量刑过重，请求二审法院予以改判。
被告人周X上诉及其辩护人辩护提出：1、周X未经手抽头，也从未听说有抽头，赛事服务费的计算方式、结果未经第三方机构审计，原判认定违法获利金额达人民币5万余元事实不清；2、周X仅系受聘的员工，辅助并直接听从丁XX的支配和安排，实际仅单纯安排荷X上下班，无命令管理荷X的职权，周X并非犯罪的组织者、提议者和实际管理人，处于被支配的地位，未分得任何抽头，故周X在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，应属于从犯，且周X归案后能如实供述自己的罪行，原判对周X量刑过重，请求二审法院予以改判。
经审理查明，原判认定被告人胡X、潘XX、李X、丁XX、周X、李X、孔XX开设赌场的犯罪事实，有证人郭X、怀X、杨X、费X1、江X、蒋X1、李X1、胡X、费X2、陈X1、詹X、吴X、陈X2、蒋X2、曹X、陈X3、宋X、骆X、楼X1、孟X、徐X、朱X1、潘X、王X1、李X2、陈X4、楼X2、丁X1、李X3、王X2、黄X、陈X5、贾X、王X3、刘X、丁X2、蔡X、留XX、陈X6、欧X1、朱X2的证言，接受证据清单，房屋租赁合同复印件，证据保全决定书，证据保全清单及照片，扣押决定书，扣押清单及照片，发还清单，手机交易记录照片，商品销售小票，充值小票，赛事报名小票，客服部、荷X部员工考勤表，义乌HAPPYCALL俱乐部赛事规则，会员卡申请表，俱乐部会员卡办卡登记表，营业执照复印件，购销合同，员工加班表，劳务协议，公司抽取服务费情况说明，招聘公告，笔记本内容复印件，聘用协议，参赛登记表，奖池发放表，每日利润汇总表，会员充值情况及消费情况统计表，发牌员工作时间登记表，客服工作时间登记表，银行流水，抓赌现场记录，搜查笔录及照片，检查笔录及照片，人员辨认笔录，远程勘验笔录及光盘，电子证物检查笔录，U盘，行政处罚决定书，前科刑事判决书，到案经过，身份信息，被告人胡X、潘XX、李X、丁XX、周X、李X、孔XX的供述等证据证实。上述证据均经一审庭审质证，取证程序合法，内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉理由及辩护意见，经查：1、现场查获的每日利润汇总表明确记载每日的赛事服务费金额，系按总报名费减去总退费再减去总发奖金额计算，不包括商品消费的收入，每日利润汇总表有俱乐部收银员宋X等人的签字，与公司抽取服务费情况统计表、现场查扣的电脑上的收银系统中的数据能相印证，与各被告人及俱乐部其他工作人员陈述的按照报名费中的10%至20%收取服务费亦能相印证，应予以采纳，按此统计自2017年6月17日至24日被查获时赛事服务费合计已经超过5万元；在案的赛事报名小票并不能证明总报名费中有俱乐部提供并充入系统的至少2万元报名费，胡X等人亦无其他证据证明该情形，根据在案证据足以认定各被告人的违法获利已超过人民币五万元。被告人胡X、潘XX，被告人周X及其辩护人就此所提相关意见均不能成立，本院不予采纳。2、在案相印证的证据证实，被告人李X参与了俱乐部的筹建，并担任运营总监负责整个俱乐部的全面工作，还负责赛事的设计、比赛规章制度的建立、荷X等员工的培训，其在各被告人所组织实施的以德州扑克比赛为幌子的赌博活动中行为积极，起着主要作用，依法不能认定为从犯。被告人李X所提其系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。3、被告人丁XX供述其是俱乐部的运营经理，协助李X负责俱乐部的日常管理，包括内部运营、员工管理、赛事策划、店内设备等事务由李X确定后交给他具体负责实施，其分管赛事主管孔XX、荷X主管周X、客服主管李X，该三人向其汇报；被告人李X供述其和丁XX、潘XX负责整个俱乐部的运营管理；被告人周X、孔XX、李X均供述丁XX是经理，负责管理他们这些主管；上述证据能相印证，且根据在案证据，被告人丁XX等人除固定工资外，尚约定可以有条件获取提成，只是因俱乐部刚营业而尚未收取，故被告人丁XX在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，依法不能认定为从犯。被告人丁XX所提其系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。4、至案发时，被告人丁XX仍伙同他人在俱乐部内组织实施以德州扑克比赛为幌子的赌博活动，其并未自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生，依法不能认定为犯罪中止。被告人丁XX所提其系犯罪中止的意见不能成立，本院不予采纳。5、被告人周X供述其是荷X负责人，安排荷X的排班、考勤；被告人李X供述周X是荷X主管，负责对荷X的管理；被告人丁XX供述周X是荷X主管，负责荷X的排班安排，每场赛事的荷X是由周X安排的，并且由孔XX、周X、李X去组织相关赛事；上述证据能相印证，且根据在案证据，被告人周X等人除固定工资外，尚可以有条件获取提成，只是因俱乐部刚营业而尚未收取，故被告人周X在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，依法不能认定为从犯。被告人周X及其辩护人所提周X系从犯的意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人胡X、潘XX、李X、丁XX、周X、李X、孔XX以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪与适用法律正确，审判程序合法。根据被告人胡X、潘XX、李X、丁XX、周X、李X、孔XX的犯罪事实、性质、情节和认罪悔罪表现，原判所作量刑均无不当。被告人潘XX、李X、丁XX，被告人周X及其辩护人所提原判量刑过重，请求予以改判的意见，以及被告人胡X所提请求对其改判三年以下有期徒刑的意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）胡X、潘XX、李X、丁XX、周X的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 施晓玲
审 判 员 曹益军
审 判 员 吴翠丹
二〇一八年六月十五日
代书记员 王XX
