原告新邵县XX公司与被告邵阳市XX公司工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

原告新邵县XX公司，住所地湖南省新邵县酿溪镇临江社区二组内环北XX。组织机构代码593XXXX9231-9。

法定代表人黄X，该公司经理。

委托代理人唐XX，湖南XX律师。

委托代理人文湘桂，湖南XX律师。

被告邵阳市XX公司，住所地湖南省邵阳市大祥区西湖路滑XX。注册号430XXXX0012587。

法定代表人袁X，该公司经理。

委托代理人尹X，该公司员工。

委托代理人罗X，湖南XX律师。

原告新邵县XX公司与被告邵阳市XX公司工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月28日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告新邵县XX公司的委托代理人文湘桂、唐XX，被告邵阳市XX公司的委托代理人尹X、罗X到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告新邵县XX公司诉称，原、被告于2013年6月8日签订了《脚手架及爬架工程施工的承包合同》，合同约定：总建筑面积为67000平方米，单价为55元/平方米，工期为540天；若超过540天，则按爬架工程总价款除以540天计算超期每天应付的工程款；合同的违约金为100000元；按工程进度支付工程款，否则每天按拖欠的数额支付0.5%的违约金。但被告不仅工期超期263天，建筑面积也超过合同约定面积，被告仅支付了XXX工程款后，再未支付工程款。原告多次催收未果。请求判决被告履行合同支付拖欠的工程款XXX.6元，并支付合同违约金100000元和工程进度款违约金733332.16元（计算至2015年12月31日止）。

原告新邵县XX公司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

1、企业法人营业执照、组织机构代码证复印件各1份共3页，拟证明原、被告的基本情况及诉讼主体资格。

2、《脚手架及爬架工程施工的承包合同》复印件1份共7页，拟证明原、被告合同约定情况。

3、出库单、入库单复印件共16页，拟证明原告施工情况及实际工期，出库单最早日期为2013年9月17日，入库单最晚日期为2015年9月26日。

4、证人刘XX、颜XX、颜XX、刘XX证言复印件各1份共7页，拟证明原告自2013年7月19日进场施工至2015年9月28日电梯架下架后，所有钢管才拆除完毕。

5、证明1份1页，拟证明被告工程到2015年11月13日尚未完工。

6、证人刘XX、颜XX出庭证言，拟证明架子工于2013年7月中旬进场搭建施工工棚，当时尚未正式施工；2013年7、8月开始搭架；爬架大约2015年4、5月份拆除；全部架子钢管于2015年8、9月拆完；陈X与原告是合伙关系。

被告邵阳市XX公司辩称，1、合同未逾期，不应当支付逾期租金。原、被告签订承包合同，2013年9月初工程才开工，原告直到9月底才将爬架及脚手架进入施工现场。在施工过程中，建筑面积增加至73000平方米，按合同约定施工时间应相应延长为600天，故合同期应自2013年10月至2015年5月。按照合同约定，爬架及脚手架日常维护及拆除应由原告负责。2015年1月被告就通知原告拆除爬架及脚手架，但原告以过年缺乏人手为由迟迟不予拆除，直到2015年4月才将爬架及脚手架全部拆除。但拆除后，原告又迟迟不予搬离，在被告及开发商的多次要求下才搬离施工现场。同时，被告在电梯井所用的部分钢管是从陈X处租赁，与原告无关。被告完全按照合同约定履行，且是在合同约定期限内完成全部施工，即使逾期也是原告自身原因导致。2、被告完全按照合同约定支付合同价款，不存在违约。按照合同约定的付款进度，提升按进度70%付款，下架阶段按进度付剩余合同总价的70%，余款在下架全部拆除，资料上交被告后的30天内付清，但原告至今仍未将完整的技术资料提交给被告。3、原告施工期间给被告造成巨大损失，应予赔偿。2014年4月7日，由于原告的原因造成脚手架倾斜导致工程全部停工，造成被告损失125000元；另原告在工程施工期，安全防护未到位，给周边居民造成损失，被告代垫各项损失70800元，对上术损失原告应予赔偿。请求驳回原告诉讼请求。

被告邵阳市XX公司向本院提交了如下证据：

1、企业法人营业执照、组织机构代码证复印件各1份共2页，拟证明原、被告的基本情况及诉讼主体资格。

2、《脚手架及爬架工程施工的承包合同》复印件1份共7页，拟证明原告未按照合同履行交付资料义务，被告并未逾期使用原告机械，爬架拆除工作按照合同约定应由原告完成。

3、工程开工令复印件1份1页，拟证明工程于2013年8月25日开工。

4、工作联系单复印件3页，拟证明被告多次催促原告拆除爬架并及时清理运离施工现场，被告同时要求原告提供技术资料，但原告一直未提供。

5、证人欧XX、李X证言复印件4页，拟证明2015年初工地上的爬架及脚手架已具备拆除及搬离条件，被告通知原告拆除，但因原告自身原因一直未拆除，直到2015年4月底才拆除；拆除后又未及时搬走，到2015年9月份才全部将钢管等从工地运走；原告搭的脚手架存在质量问题给附近居民造成损失。

6、现场照片复印件2张，拟证明2015年5月初脚手架已全部拆除，但原告一直未将拆除的脚手架搬离。

7、外架工明细、领据复印件共21页，拟证明被告共支付合同价款XXX元。

8、协议书、领据复印件共2页，拟证明2015年4月30日后被告直接与陈X联系钢管租赁事宜及支付给陈X租金的事实。

9、邵南建字【2014】005号工作联系函及回复复印件2页，拟证明原告搭建的架子存在质量问题，影响被告工期12天。

10、现场照片复印件共12页，拟证明因原告搭建的爬架倾斜，造成工程停工。

11、协议书、调解协议及领据复印件共7页，拟证明因爬架原因给周边居民造成损失，被告垫付赔偿款的事实。

12、项目管理整改回复单、监理工程师通知单复印件共14页，拟证明施工中原告搭建的爬架存在各种问题被要求整改的事实。

13、证人陈X出庭作证证言，拟证明陈X与原告系合伙关系；工程于2013年9月开工，原告于9月到工地搭脚手架；原告的钢管全部是从陈X处租赁的；2014年底原、被告双方谈好，2015年春节后拆架，一直拆到2015年4月底爬机落地，陈X与工程项目负责人协商，钢管由陈X交接，与原告不再存在关系，自此陈X也未再向原告收取钢管租金。2015年9月拆完施工电梯，全部钢管拆离，并由陈X与被告结算。

对原、被告所提交的证据，经庭审质证，被告对原告提交的证据1、2无异议，但认为合同约定的是脚手架进场开始计算;对证据3的真实性有异议，认为单据是原告单方面签字，并无被告签字，只证明原告向陈X租赁钢管的时间，不能证明钢管进入施工现场的时间，钢管出库最早时间是2013年9月20日，但原告向法院提供的时间是7月23日；对证据4、6的真实性有异议，证人都是原告聘请的，与原告有利害关系，且没有证明爬架机械拆除的时间；对证据5的真实性有异议，认为出具证明的时间是2015年11月13日，但证明的内容是1月13日的事，6吨钢管不可能支撑起30层的高楼，这些钢管并不是爬架钢管。

原告对被告提交的证据1、2、7无异议；证据3的开工令并不能证明原告的进场时间，原告进场时间是2013年7月18日；证据4、9是被告单方行为，原告并没有收到；对证据5，原告认为部分脚手架确实存在问题，但原告及时进行了整改，没有影响被告的施工进度，且监理进场时间迟于原告进场时间，外墙装修必须有外架，故该证据虚假；证据6未有相关证明证实拍摄的时间、地点，与本案缺乏关联性；证据8、11、12与本案无关联性；对证据10，原告认为对架子存在的质量问题，原告及时整改后并未影响被告的使用；对证据13，原告认为钢管于2015年9月才拆完是真实的。

对原、被告所提交的证据，本院经审查，认证如下：

1、原告提交的证据1、2及被告提交的证据1、2、7各方当事人均异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。

2、原告提交的证据3、4、6及被告提交的证据3、5、13均用于证明本案施工期限，上述证据共同证明了爬架及大部分钢管已于2015年4月底下架，全部钢管及扣件等材料于2015年9月全部搬运完毕。对于原告进专场时间，原告提供的证人证言陈述施工人员与材料于2013年7月进场，因证人均系原告方工作人员，与原告关系密切，所做上述陈述并无其他证据予以印证，且与原告提交的出库单、开工令及其他证人证言矛盾，本院不予采信。综合上述证人证言及参照出、入库单，可认定原告工作人员及材料于2013年9月17日进场施工，2015年4月30日爬架及大部分钢管、扣件等已撤除下架，全部材料于2015年9月26日搬运完毕。

3、原告提交的证据5，与原、被告的陈述及其他证据共同证明的全部材料于2015年9月全部搬运完毕相矛盾，且无其他相关证据印证，本院不予采信。

4、被告提交了其制作工作联系单，庭审中原告不予认可，因该组工作联系单并无原告签名或盖章，且原告也未提交联系单送达原告的依据，故对该证据本院不予采信。

5、被告提交的证据6，虽附有被告所做说明，但并无其他证据印证，本院不予采信。

6、被告提交的证据8，与本案具有关联性，本院予以采信。

7、被告提交的证据9、10证明原告搭建的脚手架存在质量问题造成延工12天，原告提出施工中脚手架虽有质量问题，因原告及时整改并未造成工程延期，但未提供证据证明，故本院对被告提交的证据9、10予以采信。

8、被告提交的证据12并不能证明被告因原告工程质量问题而停工，与本案缺乏关联性，本院不予采信。

9、被告提交的证据11并无原告签章，且原告未予认可，被告亦未提出反诉，本院不予采信。

根据以上采信的证据及当事人陈述，本院确认以下案件事实：

被告邵阳市XX公司承建位于邵阳市敏州西XX的香槟公馆建设项目。2013年6月8日，被告下属的邵阳市XX公司XX.香槟公馆项目部（甲方）与原告新邵县XX公司（乙方）签订了《脚手架及爬架工程施工的承包合同》，约定：甲方同意把香槟公馆1#、2#楼的外爬架和内支模架及内防护施工棚以包工包料的方式承包给乙方；合同的总价约建筑面积67000平方米，每平方米单价55元（其中爬架35元每平方米，内支模及防护用钢管10元每平方米，架板、安全网、工字钢5元每平方米，内防护4元每平方米，安全文明施工及现场管理1元每平方米）；内防护包括四口五邻边的安全通道、电梯井、彩光井及人工工资、钢管、扣件、竹架板等一切材料由乙方负责，但定型模板、木方、钢丝不包括在内；工期从材料及人员进场后时间为540天左右；乙方从脚手架进场到自序架和防护架拆除为止工期为540天，如果此工程为跨年度工程，总使用期限超过1个月不另计取费用，若超过540天，则按爬架工程总价款除以540天，等于每天应付金额计算付款给乙方；合同签订后材料及人员进场预付工程款400000元，在以后进度款扣除，支付办法提升按每月完成工程量即每月完成实际面积和合同单价为工程总价70%支付，每月30号申报上个月的进度款，一个星期内付款，下架阶段也按月进度剩余合同价的70%，余款在下架全部拆除资料上交甲方后的30天内付清；乙方在本合同款项不含税金，不开票；工地上爬架班组使用对讲机由项目部出2000元人民币给乙方在指定的地点购买，工程完工前对讲机的维修，丢失都由乙方负责；乙方必须作好完整的技术资料（含专项施工案、爬升、下降记录、日常维护记录、整改记录），并且资料和进度必须同步，随时接受甲方和监督部门的抽查，完工后递交甲方一套完整的资料；本工程在施工过程中，作业人员必须按相关规范要求进行操作，如中途在施工过程中出现大、小安全事故，50000元之内由乙方负责，超出50000元由甲方负责70%，乙方负责30%；乙方必须按规定保证工程量及进度，不得违约，甲方按合同支付工程进度款。如甲方超过付款期限7个工作日，则每天按0.5%计违约金传给乙方，超过一个月后甲方不付款，乙方有权停工，一切责任由甲方承担；本合同由甲、乙双方签字后就生效，并具有法律效力，如有一方未履行合同，违约方赔付守约方人民币100000元的违约金；合同签订后，乙方支付甲方20000元保证金，主体工程竣工后退还。2013年8月25日，邵阳市XX公司下达了《工程开工令》。原告方于2013年9月17日进场施工。香槟公馆建设项目实际总建设面积为73212平方米。2014年4月7日，因XX.香槟公馆项目爬架在提升过程中，因钢丝绳断裂导致东北向外架倾斜而停工整改，至2014年4月18日整改到位，恢复施工。2015年4月底，爬架及大部分外架已拆除，因电梯尚在施工中，电梯井等处的施工架未拆除，直到2015年9月26日施工完毕，原告将全部钢管等材料拆除并搬离工地。至2015年9月1日，被告共支付原告工程款XXX元。

另，原告在XX.香槟公馆使用的钢管及附件系从陈X处租赁。2015年3月28日，邵阳市XX公司XX.香槟公馆项目部（甲方）与陈X（乙方）签订《协议书》，约定：由于原合同2015年4月30日到期，经甲方与爬架班组许XX协商，同意工地的施工电梯处架管由南方公司直接与陈X对接。从4月30日后架材租金由南XX公司直接传给陈X，陈X与许XX不再发生租赁关系，原租赁合同不再计算工期。但该协议未经原告或原告在工地的负责人许XX签名或盖章。

本院认为，本案是一起施工合同纠纷。原、被告签订的《脚手架及爬架工程施工的承包合同》系双方真实意思的表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同约定，建筑面积约67000平方米，工期从材料及人员进场后时间为540天左右，如果此工程为跨年度工程，总使用期限超过1个月不另计取费用。但工程实际施工的面积为73212平方米，工程量增加，被告要求适当顺延工期，并不违反公平原则，本院予以准许。延长工期的时间按增加的工程量与约定工程量的比例予以计算为50天。此工程为跨年度工程，按合同约定顺延30日，扣除因原告搭建架子的质量问题造成停工12天，其工期应自2013年9月17日至2015年6月11日，计632天。按照合同约定的工程总价款为XXX元（73212平方米×55元每平方米），被告已支付XXX元，尚欠377930元。被告提出经协商，在原告同意的情况下与陈X签订协议书，由原告直接向陈X支付钢管及附件租金，原、被告合同不再履行，对该协议书原告未予认可，协议书未经原告签章，被告也未提供充分证据证明原告对该协议知情并予以认可，依据合同相对性原理，该协议对原告并不具有法律效力，故被告在工期届满后，仍应按合同的约定支付工程款。被告应向原告支付自2015年6月12日至2015年9月26日的工程款为502993元（73212平方米×35元每平方米×106天÷540天）。按照合同约定，工程总价款的9%，即362399元在下架全部拆除，资料上交被告后的30天内付清，被告否认收到原告的资料，而原告也未能提供证据证明已向被告交付了相关的技术资料。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故原告在未移交合同约定的技术资料前，要求被告支付该部分进度款请求不能成立，本院不予支持。原告可在移交相关资料后，另行主张权利。在原告未对因被告违约违约造成其实际损失提供相关证据予以证明，根据违约金兼具惩罚性和补偿性的原则，本院认为合同约定逾期付款违约金每天0.5%计算显然过高，应予适当调整。本案是因拖欠工程款产生的纠纷，参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，违约金以拖欠的工程款为基数，按年利率24%计算。合同约定”本合同由甲、乙双方签字后就生效，并具有法律效力，如有一方未履行合同，违约方赔付守约方人民币100000元的违约金”，该违约金是指因一方违约导致合同未能履行所应支付的违约金，故对原告请求被告支付违约金100000元的诉讼请求，本院不予支持。原告请求被告赔偿钢管款10000元及对讲机款2000元，原告未能提供证据予以证实，本院不予支持。被告提出因原告的原因造成脚手架倾斜导致工程全部停工，造成被告损失125000元应予赔偿，但未能提供具体损失的依据和证据，对被告的该主张本院不予支持。被告代垫各项损失70800元，因被告未提起反诉，本案不予处理。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：

一、被告邵阳市XX公司于判决生效后10日内支付原告新邵县XX公司工程款人民币518524元。

二、被告邵阳市XX公司于判决生效后10日内支付原告新邵县XX公司违约金人民币31111元（以518524元为基数，按年利率24%自2015年9月27日计算至2015年12月27日，顺延照计）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告新邵县XX公司的其他诉讼请求。

本案收取案件受理费人民币13440元，由原告新邵县XX公司负担6720元，由被告邵阳市XX公司负担6720元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。

审　判　长　　徐　韬

人民陪审员　　宋国成

人民陪审员　　张红棉

二〇一六年十一月二十四日

书　记　员　　宁　明

附相关法条：

中华人民共和国合同法

第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。