上诉人（原审被告）：张XX。
委托代理人：马XX。
被上诉人（原审原告）：倪XX。
被上诉人（原审被告）：慈溪市XX公司。
法定代表人：钱XX。
被上诉人（原审被告）：丁XX。
上述俩被上诉人共同的委托代理人：赏XX。
上诉人张XX因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2013年5月2日作出的（2013）甬慈民初字第64号民事判决，于2013年5月21日向本院提起上诉。本院于2013年6月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年4月24日，倪XX经案外人陈XX介绍至附海做广告牌的工地干活。2012年4月25日8时30分许，案外人李X驾驶一辆挖泥机在吊预埋件过程中，预埋件倾斜压在倪XX右腿上，造成倪XX右腿受伤。事故发生后，倪XX至宁波市第六医院住院治疗24天，入院诊断为右胫腓骨下段粉碎性骨折等。倪XX花费医疗费84445.24元。2012年11月5日，经宁波崇新司法鉴定所慈溪分所鉴定，倪XX的伤构成九级伤残，建议倪XX伤后休养期限为6个月，营养期限为2个月，护理期限为3个月，建议拆除右腓骨内固定物的后续治疗费为7000元。倪XX支付鉴定费1900元。丁XX代表慈溪市XX公司（以下简称XX公司）向倪XX支付19500元，张XX支付5000元。XXX属于XX公司。因广告牌需要移位，2012年4月22日丁XX经由案外人陈XX介绍，认识张XX，丁XX与张XX一起至工地看过后，丁XX交由张XX10000元作为XXX移位工程所需费用的预付款。2012年4月23日，张XX至案外人陈XX家中向其表示需借小工两名，并向其讲到已经向丁XX领取了10000元，总数约25000元，完工后付清。2013年4月24日，张XX到案外人陈XX家中，向陈XX借小工两名，包括倪XX和另一名小工。李X驾驶的挖泥机归李XX所有。丁XX经由案外人黄X与李XX商议挖泥机挖洞的价格后，李XX派雇员李X驾驶挖泥机到广告牌工地处作业。
原审法院确定倪XX的损失如下：医疗费84445.24元、住院伙食补助费600元、营养费1600元、后续治疗费7000元、残疾赔偿金49554元、误工费10800元、护理费6000元、交通费500元、鉴定费1900元，合计162399.24元。结合倪XX伤情，原审法院酌定倪XX精神损害抚慰金为5000元。
倪XX于2013年1月6日向原审法院起诉称：2012年4月24日，倪XX经案外人陈XX介绍给丁XX在附海做广告牌的工地做小工，该工地由丁XX委托张XX管理。2012年4月25日8时30分许，倪XX在与王XX等人一起干活时，案外人李X驾驶一辆挖泥机在吊预埋件，由于预埋件往西倾斜，压在倪XX右腿上，造成倪XX右腿断裂。请求判令：XX公司、丁XX、张XX对倪XX因本起事故造成的损失173834.24元承担连带赔偿责任，即医疗费84445.24元、误工费15000元、残疾赔偿金49554元、营养费1600元、鉴定费1900元、后续治疗费7000元、交通费1735元、护理费6000元、住院伙食补助费600元、精神损害抚慰金6000元。
XX公司在原审中答辩称：XX公司不应承担赔偿责任。一、案外人李X受雇于李XX，作为雇主的李XX和李XX对倪XX的损害承担连带赔偿责任。同时，李XX与XX公司之间存在承揽关系，倪XX已经撤回了对李XX和李X的起诉，所以由李X和李XX赔偿部分应予以剔除。二、张XX承包了广告牌基础工程，倪XX与张XX为雇佣关系，倪XX的损害应由其雇主张XX承担。三、倪XX已超过法定退休年龄，在本起事故中存在过错，也应承担一定的责任。
丁XX在原审中答辩称：丁XX并非本案适格被告，要求驳回对丁XX的诉请。倪XX经陈XX介绍所做工的工地系XX公司的，丁XX并非倪XX的雇主，丁XX作为XX公司职员，不应承担赔偿责任。
张XX在原审中答辩称：张XX经由案外人陈XX介绍去工地，工钱是做一天算一天，本起事故的发生与张XX无关。
原审法院审理认为：本案的争议焦点在于张XX是否承揽了XXX基础工程。原审法院认为，张XX与XX公司之间存在承揽关系。首先，张XX在向案外人陈XX借“小工”时曾向其表述广告牌基础工程的总价约25000元，完工后付清；张XX招录工人、购买水泥等材料价格的确定均无须经过他人同意，购买材料剩余金额也无须归还他人；工人预领工钱向张XX领取等。综上，原审法院认为张XX在该工程作业过程中不受他人的管理、控制、支配，在提供劳动成果后一次性结算劳动报酬，符合承揽关系的法律特征，属于广告牌基础工程的承揽方。其次，广告牌属于XX公司所有，且XX公司认可丁XX的行为代表公司，故原审法院认为张XX与XX公司之间存在承揽关系，XX公司为定作人。承揽人在完成工作过程中对第三人或自身造成损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因无法律规定广告牌基础工程的建设需要具备相关资质；同时，无证据证明XX公司及代表其行为的丁XX在广告牌基础工程中存在定作、指示上的过失，故原审法院认为在张XX与XX公司的承揽关系中，无证据证明XX公司及代表其行为的丁XX对本起事故的发生存在过错，本案中倪XX请求XX公司、丁XX承担赔偿责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。XX公司称若其已支付的款项超出其应承担的赔偿责任，愿意将多支付的款项在张XX应履行的赔偿款中予以扣除，由其向张XX另行理赔，未侵犯他人权益，原审法院予以允可。劳务关系的确定应根据劳动者是否受用工者的劳动管理，劳动者是否在从事用工者安排的有报酬的劳动等。本案中，倪XX在张XX向案外人陈XX借“小工”时，跟随张XX至XXX工地工作，在工作中接受张XX的管理，同时张XX为该工程的承揽人。故原审法院认为，倪XX与张XX之间存在雇佣关系，张XX为雇主。同时，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员对自身损害的发生存在过错的，由雇员与雇主根据双方的过错程度分担相应的责任。倪XX在挖掘机吊预埋件时没有谨慎注意自身安全，对倪XX的损失，原审法院酌定张XX承担80%的责任，倪XX自负20%的责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二款、第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张XX赔偿倪XX162399.24元的80%，计129919.39元，并赔偿倪XX精神损害抚慰金5000元，合计134919.39元；上述赔偿款，扣除XX公司、张XX已支付的24500元，尚需赔偿倪XX110419.39元，于本判决生效之日起30日内履行；二、驳回倪XX其他诉讼请求。如果张XX未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3780元，由倪XX负担1270元，由张XX负担2510元。
张XX不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定张XX与XX公司之间存在承揽关系是错误的。事实与理由：1.张XX系案外人陈XX介绍去为XX公司的广告牌工程做小工，鉴于张XX年龄较大，故丁XX委托张XX管理工地，劳动报酬按照每天计算。2.张XX在该广告牌工程作业中，并非不受他人的管理、控制与支配。丁XX长期在工地上督工，张XX只是受丁XX委托从事简单代收代付活动。原审法院未采信慈溪市司法局长河镇司法所（以下简称司法所）对王XX所作的笔录内容是错误的。从王XX的笔录中关于2012年4月23日傍晚丁XX因铲车的价格过高而责备张XX，不让张XX担任管理人，而要求王XX担任管理人，但被王XX拒绝的事实中可以反映张XX仅仅是管理人，并非承揽人。3.张XX向丁XX领取的10000元款项系为丁XX代管工地时购买材料所需，张XX已经记载明细，对丁XX负责。4.原审采信司法所对陈XX所作的笔录内容是错误的。陈XX的陈述属于证人证言，其应当出庭作证，否则其陈述不能作为认定本案事实的依据。请求二审法院撤销原判，依法改判。
倪XX答辩称：原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
XX公司、丁XX共同答辩称：原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，倪XX、XX公司、丁XX均未提供新的证据。张XX向本院提供借款收据一份，用以证明倪XX受伤以后向张XX借款5000元用以支付医药费，该款项系借款，从而证明张XX并非倪XX的雇主，原审认定的张XX支付给倪XX医药费5000元不当。经质证，倪XX对该证据表示不清楚；XX公司、丁XX认为该证据中表述“暂收医药费”并非张XX所说的借款，与原审法院认定的事实不矛盾。本院认为，倪XX收到该5000元款项系事实，但该款项的性质与本案张XX与XX公司之间是否存在承揽关系没有必然的关联性，故对该证据不予认定。
张XX申请证人王XX、王XX出庭作证，欲证明工人工资是直接与丁XX商谈的，张XX仅仅是代为管理工地，张XX的行为是受丁XX控制与支配，丁XX希望王XX负责工地，证明张XX并非广告牌基础工程的承揽方。张XX经质证后认为，证人王XX、王XX的证言结合司法所的笔录，可以确定：1.工资的确定是由丁XX直接与小工洽谈并决定的，并非由张XX决定；2.出现纠纷后，工资的催讨由工人直接向丁XX进行催讨，张XX仅仅是代管工地；3.从丁XX对铲车不满而责骂张XX以及要求更换王XX为管理人的事实可以证明张XX并非该广告牌基础工程的承揽方。倪XX对证人证言没有意见。XX公司、丁XX经质证后认为，对证人证言的真实性有异议：1.两位证人的回答表现高度的一致性；2.对证人王XX陈述在做工程前就知道该工程是承包的，与事实不符。张XX接管该工程是2012年4月22日，证人王XX不可能在此前就知道，故其证言不能采信。本院认为，证人王XX没有参与张XX与XX公司、丁XX之间就该工程事项的谈判，且事故发生时，其也并不在场，对张XX与XX公司之间是承揽关系还是雇佣关系并不清楚。故本院对证人王XX的证言不予认定。关于证人王XX的证言，本院将结合其他证据综合认定。
二审中，张XX提出原审采信司法所对陈XX所作的笔录内容而未采信对王XX所作的笔录内容是错误的。本院对司法所所作的本案当事人的笔录以及陈XX、王XX的笔录经综合审查后认为：首先，2012年4月25日事故发生后，司法所分别于2012年5月4日、5月8日、5月29日、5月11日对张XX、丁XX、陈XX、倪XX、王XX作了谈话笔录，案件的当事人张XX、丁XX、倪XX此时的陈述应较为客观、真实。其次，根据张XX在笔录中陈述：“丁XX对我说，这样弄一下20000元钱，买料的你先拿10000元去……。到家后，丁XX给我10000元钞票”。丁XX在笔录中陈述：“我叫张XX报价，张XX讲是20000元另些些，我讲，你包去我再另外补你3000元-4000元，我定下25000元你包去”。陈XX在笔录中陈述：“4月23日晚上张XX到我家来借小工的时候给我讲起过，已向丁XX领了10000元，总数大概25000元，完工后马上付清”。倪XX在笔录中陈述：“我估计丁XX把这基础包工包料给张XX的。具体4月24日那天上午，张XX的一只拌缸的电动机漏电了，张XX换了一个，还有石头让我们拿点过来放在洞里，材料好省些，还有水泥、沙泥也是张XX买的。从这几方面看出是张XX包工包料包着的”。而案外人陈XX作为张XX为XX公司做基础工程的介绍人，与案件的当事人张XX、丁XX、倪XX均没有利害关系，其当时的陈述应较为客观、真实。陈XX的陈述内容，结合案件当事人张XX、丁XX、倪XX的陈述内容，可以相互印证丁XX代表XX公司与张XX就基础工程的承包价格进行过商谈并达成一致意见。又从张XX从丁XX处领取10000元款项并实际购买材料以及张XX向陈XX借小工的行为，原审认定张XX为该工程的承揽人并无不当。再次，案外人王XX虽然在笔录中陈述：“23日下午4点多，丁XX给我说这个工程由我全权负责，我150元工钱不想做，说的时候王XX也在场。所以我认为没有包给张XX的”。但是根据王XX笔录以及王XX在二审中的陈述，王XX没有与丁XX就承包该基础工程事宜达成一致意见，王XX也没有接受丁XX要求其全权负责的请求。综上，原审法院采信陈XX的笔录而未采信王XX的笔录并无不当。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据查明的事实，张XX在向案外人陈XX借小工时曾向其表述广告牌基础工程的总价约25000元，完工后付清。根据张XX招录小工、购买水泥等材料价格的确定均无需经过他人同意，购买材料剩余金额也无需归还他人以及工人预领工钱向张XX领取等事实，可以认定张XX在该工程作业过程中不受他人的管理、控制、支配，在提供劳动成果后又一次性结算劳动报酬，符合承揽关系的法律特征，故原审认定张XX属于广告牌基础工程的承揽方并无不当。张XX主张其并非承揽关系的相对方，仅仅是丁XX委托其管理工地的管理人，与事实不符，本院不予支持。本案倪XX的受伤后果系第三人的行为引起，故作为雇主的张XX承担相应赔偿责任后，可以向第三人进行追偿。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。张XX的上诉请求缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2510元，由上诉人张XX负担。
本判决为终审判决。
审判长阎亚春
审判员倪XX
审判员陈艳
二〇一三年七月十日
代书记员贺XX
