XX厂诉黄XX劳动争议纠纷一案二审判决书

上诉人（原审原告）贵阳XX厂，住所地贵州省贵阳市白云区沙文XX。

负责人陈XX，该厂厂长。

委托代理人黄XX，男，1947年6月8日出生，该厂法律顾问。

被上诉人（原审被告）黄XX，男，1976年2月8日出生，汉族。

委托代理人张X，贵州XX律师。

委托代理人刘连义，贵州XX律师。

上诉人贵阳XX厂（以下简称XX厂）因与被上诉人黄XX劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2014）白民初字第1761号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年6月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

原判查明，被告2000年4月到原告处上班，工作岗位系轧钢工工作。

2009年7月1日原、被告双方开始签订书面劳动合同，劳动合同期限为一年，此后原告均采取一年一签的形式（即劳动合同到期终止后再续签订下一年劳动合同）与被告签订书面劳动合同，被告的月工资实行计件制，自2013年7月5日后，被告的工资按照双方签订的《劳动合同附件说明》第一条约定:“采用每月按800吨为保底数，多产多得的方法”，第三条第5小条约定:“为了工资计算简单方便，厂方按照国家法定双休日和超时加班等费用全部计算在规定的每吨单价45.50元之内”执行，即被告的工资每月按800吨的定额进行，由原告将轧钢班的计件工资发放给轧钢班的班长，再由班长对被告在内的班组成员进行再次分配。

2013年12月31日被告与原告签订的劳动合同到期，原告与被告结算清楚工资，于当日终止了2013年的劳动合同。

庭审中查明，原告每年年底都要与员工结清工资，签订终止劳动合同事宜，然后到次年的春节后再通知员工上班。

员工愿意继续上班的就到岗，不愿意上的就不到岗。

事后，被告黄XX又于2014年3月到原告处上班，直到2014年7月19日离开该公司，双方都未签订书面劳动合同，此后被告再未回公司上班。

2014年10月被告因工资、赔偿金等问题与原告发生争议，向贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，贵阳市白云区劳动人事争议仲裁委员会以白劳仲裁字[2014]第71号裁决书裁决:一、自裁决书生效之日起三十日内，由被申请人贵阳XX厂支付申请人黄XX解除劳动关系的经济补偿21750元；二、对申请人黄XX的其他仲裁请求不予支持。

原告对裁决不服，诉至法院，请求:一、判令原告无须支付被告经济补偿21750元；二、诉讼费由被告承担。

另原告提供2013年12月31日解除劳动合同的被告签名的报告，目的是证实原、被告已经协商解除了劳动合同关系，对这一证据被告不认可其签名，并申请要求对“黄XX”签名进行文字鉴定，经本院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，鉴定结果该签名系倾向于黄XX的签名。

原判认为，劳动者的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。

本案中，双方争议的焦点是被告何时到原告处上班及原告是否存在违法解除员工的行为。

庭审中，原告不认可被告是2000年4月参加工作的，但其也没有明确被告的工作时间到底是何时，对其主张没有证据佐证，而被告参加工作的时间有证人证明及被告的陈述，经认定被告到原告处上班的时间应该是2000年4月。

被告从2000年4月起到原告公司上班，直到2014年7月才离开，已经连续在原告处工作10年以上，且连续签订固定期限劳动合同两次以上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定:“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。

一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。

根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

”本案中，被告与原告虽然签订了终止劳动关系的合同，但被告又继续到原告处上班，对此原告并未提出不要被告继续上班的异议，仍继续延用被告，双方之间实际存在无固定期限劳动合同关系，故贵阳市白云区劳动争议仲裁委员会依据查明的事实作出的裁定并无不当。

原告提出被告的月工资系计件工资结算，但其未提供结算工资表，应该承担举证不利的后果，故根据被告的陈述认定被告离开原告处前十二个月的月平均工资为3000元，同时，原告也未有证据证明其没有违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，双方都未对被告离开原告处的实际情况进行有效举证，均应当承担举证不利的相应后果，故对原告应当支付的经济补偿应当酌情支持50%即3000元/月×14.5月×50%﹦21750元。

依据《中华人民共和国劳动法》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十六条及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决:自判决书生效之日起三十日内，由原告贵阳XX厂支付被告黄XX经济补偿人民币21750元。

案件受理费人民币10元，由原告贵阳XX厂承担。

一审宣判后，XX厂不服，向本院提起上诉称，一、上诉人提交的张XX等六位职工的书面证明及原审庭审中证人证言足以证明被上诉人的离厂责任完全在被上诉人自己，而被上诉人无任何证据证明其离开是由于上诉人违法解除劳动关系和违反法律的规定，故原判在认定双方都未对被上诉人离开上诉人处的实际情况进行有效举证是错误的；二、双方劳动关系于2013年12月31日应被上诉人的要求解除而终止，上诉人不应该对之前的期间承担民事责任，计算劳动关系期间应当从2014年3月开始计算。

故请求二审法院:一、撤销原判，发回重审；二、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人黄XX答辩称，XX厂扣下劳动合同，未经双方认可私自立下条款，并且私自解除劳动合同，司法鉴定结果只是倾向于是其写并非确定，XX厂的证人与其有利害关系，XX厂说一年一签，愿上班到岗位、不上就无岗位与事实不符，XX厂2014年7月发生事故，后来就无故不要黄XX再工作，黄XX2014年7月20日接到电话时已向劳动部门申诉，所以是不可能再回去上班的了。

二审审理中，XX厂向本院提供了职工社保编号清单1份、社会保险费核缴通知单5份、贵阳市企业社会保险费（月）申报表3份、XX厂不参保人员名单1份、2010年12月31日开全厂职工代表大会名单1份等证据，欲证明XX厂为黄XX办理了社保登记，黄XX的社保编号为100XXXX7401，XX厂为黄XX缴纳了社会保险，且2010年10月之后，由于黄XX本人不愿意缴纳，才未缴纳基本养老保险和失业保险。

黄XX质证认为，对社会保险费核缴通知单无异议，但该通知单无法证明厂里为黄XX缴纳了社保；社保编号清单未盖章，不认可；两份名单是复印件，没有看到过，且单位有代扣义务，不能以此作为不缴纳的理由。

黄XX向本院提供了贵阳市白云区社会保险收付管理中心社会保险参保缴费证明1份等证据，欲证明XX厂未为黄XX缴纳基本养老保险、失业保险和基本医疗保险。

XX厂质证认为，该证明载明的黄XX个人编号与XX厂提供的证据中黄XX个人编号一致，说明是黄XX个人不愿意缴纳社会保险。

二审经审理查明，黄XX的社保编号为100XXXX7401，XX厂为黄XX缴纳了2006年11月至2008年4月、2009年10月至2011年2月的工伤保险，黄XX以XX厂未为其缴纳社会保险、对其无故解雇为由书面申请劳动仲裁。

XX厂认可黄XX原审申请出庭证人李XX、王XX、张XX、陈XX、杨X为XX厂原职工。

XX厂不认可黄XX进厂工作时间为2000年4月，主张依双方于2010年7月签订的劳动合同认定黄XX进厂工作时间为2010年7月。

XX厂对黄XX自2010年连续工作至2014年认可。

二审经审理查明的其余事实与原判认定的事实一致，上述事实，有白劳仲裁字[2014]第71号裁决书、贵阳市白云区社会保险收付管理中心社会保险参保缴费证明、原审庭审笔录等证据和当事人陈述在卷佐证并经质证，本院予以确认。

本院认为，XX厂不认可黄XX进厂工作时间为2000年4月，但认可黄XX原审申请出庭证人李XX、王XX、张XX、陈XX、杨X为XX厂原职工，李XX、王XX、张XX、陈XX、杨X出庭作证证词能够相互印证，证明黄XX进入XX厂工作时间为2000年4月，且XX厂为黄XX缴纳工伤保险的期间始于2006年11月，不能证明XX厂关于黄XX进厂工作时间为2010年7月的主张，故本院认定黄XX与XX厂于2000年4月建立劳动关系。

XX厂主张双方劳动关系于2013年12月31日终止，但XX厂认可双方自2010年至2014年持续存在劳动关系的事实，故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。

一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”之规定，黄XX与XX厂之间劳动关系存续期间应当自2000年4月起连续计算至2014年7月19日。

综上，本院认定黄XX与XX厂之间劳动关系存续期间为2000年4月至2014年7月19日。

关于黄XX2014年7月19日离开XX厂的原因是否符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的问题。

黄XX主张XX厂2014年7月19日解除其劳动关系，但无相关证据予以证实。

XX厂主张黄XX于2014年7月19日自己离职，并于原审中提供证人伍XX、张XX出庭作证以及书面证明，但伍XX、张XX的证词与书面证明仅能证明张XX于2014年7月20日打电话给黄XX，黄XX表示不愿来上班，并不能证明黄XX2014年7月19日离开XX厂的原因，故XX厂不能证明其主张。

本院根据本案现有证据无法认定黄XX2014年7月19日离开XX厂的原因。

现根据二审查明，XX厂未为黄XX缴纳2000年4月至2014年7月19日工作期间的基本养老保险、失业保险和基本医疗保险，虽然XX厂提供了两份名单欲证明系黄XX自己不愿意缴纳社会保险的主张，但该两份名单系复印件，且无其他证据与之相互印证，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一款第（四）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品”之规定，XX厂不能证明其关于黄XX自己不愿意缴纳社会保险的主张。

故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十六条第一款第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，对于黄XX以XX厂未为其缴纳社会保险为由解除双方之间劳动关系并要求XX厂支付经济补偿金的行为，本院予以支持。

关于经济补偿金的计算标准，原判根据黄XX的陈述认定黄XX离开XX厂前十二个月的月平均工资为3000元，XX厂上诉理由中对此数额并未提出异议，故本院以3000元作为计算黄XX应得经济补偿金的月工资标准。

关于经济补偿金的计算年限，由于用人单位未缴纳社会保险而须向劳动者支付经济补偿金的规定在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前未有规定，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，应当自2008年1月1日起计算黄XX应得的经济补偿金至2014年7月19日共计7个月。

故黄XX应得的经济补偿金为3000×7＝21000元，原判对经济补偿金按照50%计算属适用法律错误，本院予以纠正。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下:

变更贵州省贵阳市白云区人民法院（2014）白民初字第1761号民事判决为:自本判决生效之日起三十日内，由贵阳XX厂支付黄XX经济补偿人民币21000元。

一、二审案件受理费各10元，均由贵阳XX厂负担。

本判决为终审判决。

审判长邱XX

审判员颜云

代理审判员姜彦宏

二〇一五年七月十五日

书记员潘X