中XX公司、林XX机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）:中XX公司，住所地XX省厦门市思明区湖滨北路40号中XX，统一社会信用代码9135XXXX1250641L。

代表人:张XX，总经理。

委托诉讼代理人:ＸＸ彬，1992年5月18日出生，汉族，住XX省永春县，系公司职员。

被上诉人（原审原告）:林XX，男，1947年12月13日出生，汉族，住XX省闽侯县。

委托诉讼代理人:蔡XX，XXXX律师。

委托诉讼代理人:曾晓萌，XXXX律师。

被上诉人（原审被告）:张X，男，1975年11月9日出生，汉族，住湖北省南漳县。

被上诉人（原审被告）:福州XX公司，住所地XX省福州市马尾区XX（福州XX公司）（自贸试验区内），统一社会信用代码9135XXXX45422371。

法定代表人:陈XX，总经理。

委托诉讼代理人:刘XX，XXXX律师。

委托诉讼代理人:王X，XXXX律师。

上诉人中XX公司因与被上诉人林XX、张X、福州XX公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服XX省闽侯县人民法院作出的（2018）闽0121民初2059号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

中XX公司上诉请求:1.请求依法撤销一审判决，依法部分改判。

2.判令一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由:第一、一审判决根据原告提供的村委会出具的《证明》认定原告为失地农民，其残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准认定，存在认定事实和适用法律上的错误。

首先，原告为农村户口，应该按照农村标准赔偿其相关损失。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第115条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章”之规定,原审原告提供的《证明》只加盖公章，因此该证明没有证明力；而且，土地是否被完全征用的证明机关应该是征用土地的国土资源管理部门，也应提交征地协议，补偿手续等相关证据予以佐证土地是被完全征用还是部分被征用。

根据最高人民法院（2005）民一他字第25号的复函中关于认定城农标准的相关规定，以收入来源、经常居住地均来源于城镇才能按照城镇标准赔偿。

退一步说，即使其土地完全被征用属实，也不能证实主要生活来源于城镇，不能与按照城镇标准赔偿划等号。

故一审判决对此予以认定残疾赔偿金按照城镇居民可支配收入标准属于认定事实错误。

其次，一审法院对于残疾赔偿金赔偿年限计算错误，应从定残日开始计算，故赔偿年限应为10.46年。

第二、一审法院以上诉人与投保人XX和XX公司签订的《机动车辆保险合作协议》未经被保险人即福州XX公司的认可，对其不具有约束力，不予支持上诉人剔除非医保项目的主张，存在认定事故错误。

XX和XX公司为福州XX公司所有的闽Ａ×××××号车辆投保了交强险及商业三者险。

《保险法》第十条规定、第十三条第二款之规定，保险人与投保人签订的《机动车辆保险合作协议》属于保险合同的一部分，只要保险合同合法有效，则该《合作协议》对于非医保项目按照总医疗费用的15%进行剔除的约定对当事人具有约束力。

被保险人作为保险合同关系人，只享有请求赔偿保险金的请求权，一审法院以未经福州XX公司的认可，对其不具有约束力，不支持保险合同订立当事人的自治合意约定扣除非医保费用，存在认定事实错误。

第三、一审法院以负担诉讼费是案件当事人均应履行的诉讼义务，保险公司应在败诉范围内负担诉讼费，判决上诉人承担本案诉讼费700元；同时，以伤残鉴定费用及后续治疗费鉴定费用属必要且合理费用，作为赔偿义务人的保险公司应予理赔，均存在认定事实错误与适用法律错误。

本案为机动车交通事故责任纠纷，保险人不是直接侵权人。

基于存在合法有效的保险合同，保险人依据合同约定履行代偿责任参与本案诉讼。

并且，在保险合同中明确约定“未经保险人事先书面同意的诉讼费、仲裁费”属于责任免除，保险人亦依法履行了告知义务，法院理应尊重保险合同当事人意思自治。

本案败诉方为直接侵权人，其才是本案审理范围内的败诉方，因此，一审法院对诉讼费承担判决明显存在认定事实与适用法律错误。

保险人依据合同约定履行代偿责任，因此依据合同约定伤残鉴定费不应由保险人承担。

一审庭审时后续治疗费系双方自主达成合意，确定后续治疗费5000元认定，且后续治疗费并未实际产生，并非必要且合理费用，一审认定由赔偿义务人保险公司承担于法无据。

林XX辩称:一、一审判决对林XX残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准认定，此认定事实和适用法律均是正确的。

林XX提供的船尾村民委员会出具的《证明》，不但有青XX人民政府盖章而且还有负责人杨X签名证实，可证实林XX承包的责任田因东南汽车城征地被全部征用。

另据林XX户籍可体现其经常居住地在青XX，处于城镇规划区，故其生活来源于城镇。

因此，林XX的残疾赔偿金可以按照城镇居民人均可支配收入标准计算。

相关法律规定残疾赔偿金是按赔偿年限进行计算，故一审判决按整年的方式计算赔偿年限也是正确的。

二、一审法院不支持上诉人剔除非医保项目的主张，此认定事实也是正确的。

上诉人提供的《机动车辆保险合作协议》第四条第一款第四项约定“甲乙双方及被保险人同意非医保项目及用药按照总医疗费用的15%进行剔除”，但该份协议上没有被保险人签章，上诉人没有证据证明被保险人同意非医保项目及用药按照总医疗费用的15%进行剔除。

故上诉人主张剔除非医保项目，不应支持。

三、一审判决上诉人承担一审诉讼费700元是正确的。

上诉人不能否认其也是本案的诉讼当事人，作为当事人就应当依照《诉讼费用交纳办法》的规定承担诉讼费。

据此，上诉人主张其不承担诉讼费，不应支持。

四、一审判决上诉人赔偿伤残鉴定费用及后续治疗费鉴定费用，是正确的。

本案中伤残鉴定费用及后续治疗费鉴定费用是林XX为处理本事故赔偿所需而支出，是必要的合理的费用，属于林XX损失范围，故上诉人应在保险赔偿限额内予以赔偿。

福州XX公司辩称:非医保的答辩意见与林XX一致，机动车辆保险合同协议第7条第5项（13页）约定，本协议与保险单和保险合同有冲突的，以保险单和保险合同为准。

且该条款损害了答辩人的利益，不应当予以适用，XXX认为一审法院判决合法合理。

张X未作答辩。

林XX向一审法院起诉请求:1.判决中XX公司、福州XX公司、张X赔偿原告损失118895.51元[依次先由中XX公司在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内以及根据保险合同在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告损失，再由被告福州XX公司、张X赔偿原告剩余损失]，扣除被告方已付40000元，三被告还应赔偿原告损失78895.51元；诉讼期间如遇新高标准数据，则按新高标准数据请求赔偿。

2.本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实:2016年11月13日01时10分许，被告张X驾驶被告福州XX公司所有的闽Ａ×××××重型半挂牵引车牵引闽Ａ×××××重型集装箱半挂车，沿324国道由福清往福州方向行驶至福昆线324国道30公里200米路段时，刮碰右侧行走的原告及其牵行的一头牛，致林XX受伤。

闽侯县公安局交通警察大队于2016年11月16日对本事故作出第350121XXXX2117号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定:被告张X负本事故全部责任，原告林XX无责任。

事故当日林XX先被送往闽侯县人民医院急诊治疗，花医疗费2083.73元；后于当天转入福州市第二医院住院治疗，经诊断为:“左锁骨肩峰端骨折，双侧多发肋骨骨折，双肺肺气肿，右肺尖肺大泡，左肺上叶陈旧××灶，腰3、4椎体滑脱I°，脊柱侧弯，双髋关节退行性改变，左膝关节退行性改变”。

原告共计住院治疗19天，花医疗费40060.68元，于2016年12月2日出院，出院医嘱为:“建议继续患肢康复功能锻炼，继续药物促进骨折愈合、消炎止痛等对症治疗，加强主动功能锻炼，避免暴力屈伸，加强患肢肌力训练，骨科及康复科定期复查，门诊随访”。

2017年5月26日，原告委托XX南方司法鉴定中心对其伤残等级及误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行评定；2017年6月28日，XX南方司法鉴定中心作出鉴定意见:林XX损伤达十级伤残；林XX本次损伤后误工期120日，护理期60日，营养期90日；林XX内固定物取出术医疗费用约为人民币7000元。

原告因上述鉴定支出的鉴定费为:伤残鉴定费1000元、“三期”鉴定费700元、后续治疗费鉴定费700元，合计2400元。

审理中，被告福州XX公司确认，被告张X系其公司雇请的驾驶员，被告张X因本案事故造成的侵权责任由公司承担。

另查明，肇事车辆闽Ａ×××××重型半挂牵引车系被告中XX公司的保险车辆，投保了交强险及商业三者险，其中商业三者险限额150万元，并保有不计免赔；投保人为XX和XX公司，被保险人为福州XX公司，保险期间为2016年03月18日至2017年03月17日，事故发生在保险期间内；被告中XX公司与投保人XX和XX公司于2015年12月8日签订有一份《机动车辆保险合作协议》，约定“甲乙双方及被保险人同意非医保项目及用药按照总医疗费用的15%进行剔除”等内容，但被保险人即本案被告福州XX公司未在该合作协议上签章。

一审法院认为，被告张X驾驶机动车违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”的规定，应负全部责任，对交警部门作出的事故责任认定予以确认。

因被告张X受被告福州XX公司雇请驾驶车辆，事故发生时系履行职务行为，现被告福州XX公司表示，张X因本案事故造成的侵权责任由公司承担，原告方及保险公司均无异议，予以认可。

因肇事车辆系被告中XX公司的保险车辆，投保了交强险及商业第三者险，故保险公司应在其保险责任范围内承担理赔义务。

关于原告的损失情况认定如下:医疗费用42144.41元、住院伙食补助费760元、营养费酌定950元、护理费6548.85元、残疾赔偿金42901.1元、交通费300元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1700元、后续治疗费5000元。

综上，原告损失共计105304.36元，未超出保险公司交强险及商业三者险赔付范围，故被告中XX公司应在保险责任范围内承担赔付责任。

由于事故发生后，被告福州XX公司已向原告垫付费用41300元，故原告的实际未获赔偿费用为64004.36元，被告中XX公司应在保险责任范围内直接支付给原告；被告福州XX公司垫付的41300元，由被告中XX公司直接向其返还。

被告中XX公司辩称，依据其与投保人XX和XX公司签订的《机动车辆保险合作协议》，非医保项目及用药按照总医疗费用的15%进行剔除的主张，由于上述合作协议未经被保险人即被告福州XX公司的认可，对其不具有约束力，故对保险公司的该抗辩主张不予支持；同时，伤残鉴定是认定伤残等级和计算伤残赔偿金的必经程序，亦是界定保险公司支付各项赔偿费用的主要依据，故本案中的伤残等级鉴定及后续治疗费鉴定费用属必要且合理费用，作为赔偿义务人的保险公司应予承担；而负担诉讼费，是案件当事人均应履行的诉讼义务，保险公司应在败诉范围内负担诉讼费。

被告张X经依法传唤无正当理由拒不到庭，视为其自行放弃诉讼权利，依法缺席审理。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决:一、被告中XX公司应于本判决生效之日起十日内在保险责任范围内支付原告林XX赔偿款64004.36元。

二、被告福州XX公司垫付的41300元，由被告中XX公司在上述履行期限内直接返还给福州XX公司。

三、驳回原告林XX的其他诉讼请求。

二审中，当事人没有提交新的证据，对一审查明的事实没有异议。

根据本案现有证据，本院对原判认定的事实予以确认。

本院认为，关于中XX公司提出应按农村标准计算林XX残疾赔偿金的意见，经查，村委会出具林XX属于全部失地的农民的证明，经所在镇政府相关人员签名并加盖公章确认情况属实，符合法定形式要件，具有证明力。

故一审法院以失地农民参照城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。

关于中XX公司提出一审法院不支持其剔除非医保项目系错误的上诉理由，经查，根据《中华人民共和国保险法》第十条规定:“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。

”投保人XX和XX公司和保险人中XX公司以非格式合同形式订立《机动车辆保险合作协议》，作为被保险人的福州XX公司在行使保险金请求权时应受该协议的约束。

该协议第四条第一项第4点约定:“发生涉及人伤的保险责任事故，为提高医疗费核损效率，避免双方因非医保费用的核定存在分歧产生纠纷，甲乙双方及被保险人均同意非医保项目及用药按总医疗费用的15%进行剔除。

”但中XX公司不能举证伤者林XX的医疗费用中属于非医保的项目及金额，故不适用该约定。

关于所提诉讼费、鉴定费及后续治疗费的上诉理由，经查，关于诉讼费，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二条规定，除办法规定可以不交纳或者免予交纳诉讼费用外，当事人进行民事诉讼、行政诉讼，应当依照该办法交纳诉讼费用。

保险合同赔偿项目与诉讼费负担分属不同法律关系，除非保险公司具有《诉讼费用交纳办法》规定可以不交纳或者免予交纳诉讼费用情形，否则应在败诉范围内承担相应诉讼费用。

关于鉴定费，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。

一般而言，鉴定是查明受害人损失的必经程序，鉴定费用也必然产生，人民法院经质证采纳的鉴定，不以保险公司是否同意为前提，经人民法院采纳的鉴定产生的鉴定费用由保险公司负担符合上述法律规定。

关于后续治疗费，林XX内固定物取出术医疗费用经鉴定约为7000元，是必然产生的费用，依法可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，一审法院以双方的合意认定后续治疗费5000元一并予以赔偿并无不当。

综上，上诉人的上诉理由不予采纳。

综上所述，中XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2094元，由上诉人中XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判长林守霖

审判员俞贤忠

审判员杨淑艳

二〇一八年十二月十日

书记员朱XX

附:本案适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理:

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。