王X、江西XXXX公司劳动争议二审民事判决书

委托诉讼代理人：李思南，江西XX律师。

上诉人（原审被告）：江西XXXX公司，住所地：江西XX南昌市二七南XX，统一社会信用代码：9136XXXX1968123Y。

法定代表人：郑XX，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈XX，江西XX律师。

被上诉人（原审被告）：中国XX，住所地：南昌市洪都北大道XX，统一社会信用代码：9136XXXX8376631X。

负责人：刘X，系该支行行长。

委托诉讼代理人：闵XX，中国XX职员。

委托诉讼代理人：胡XX，男，汉族，1977年10月25日生，住南昌市青山湖区，系中国XX职员。

上诉人王X诉因与被上诉人江西XXXX公司（下称XX公司）、中国XX（下称XXX）劳动争议一案，不服南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初1146号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人王X及其委托诉讼代理人李思南，被上诉人XXXX公司的委托诉讼代理人陈XX、XXX的委托代诉讼理人胡XX、闵XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

王X上诉请求：维持南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初1146号民事判决第一项，依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金102936元（2011年6月至2017年1月6日期间），足额发放上诉人应得的工资差额25406元，并判决建设银行洪都支行足额支付业务提成8806元。事实和理由：一审法院判决被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资，事实清楚，适用法律正确，应当维持。被上诉人解除与上诉人之间的劳动合同依据不足，XXX解除合同依据是被上诉人在工作的两次工作失误，但是第一次失误并未违反工作流程操作规范，被上诉人XXX称因上诉人工作失误造成了经济损失，无法追回才做出第二次退工处理，但是2014年5月22日双方续签派遣合同时，被上诉人就知道，且未提出异议，并接受劳务派遣，继续用工。被上诉人以此为由解除劳动合同是逃避赔偿责任。上诉人2013年1月19日的工作失误并不属于严重违反用人单位规章制度的情形。4年之后处罚也违反了相关原则。失误并未造成财产损失。而且被上诉人明知上诉人系怀孕期，仍然解除双方之间的劳动合同，明显违反法律规定，应当支付经济赔偿近。同时上诉人工作期间产生的业务提成，XXX一直未足额支付，依法应当支付。

XX公司答辩称，上诉人王X与答辩人之间已经签订了书面劳动合同，虽然时间是倒签，但是也表示上诉人王X已经认可，符合法律规定，无需支付未签订劳动合同双倍工资。即使存在未签订劳动合同的情况，该过错也是由于XXX所导致，应当由其承担责任。上诉人王X系因为严重违反工作制度被解除劳动合同，无需支付双倍赔偿金。

XXX答辩称：XXX与上诉人王X之间不存在劳动合同关系。上诉人王X在工作期间违反相关工作规范，造成XXX33000元的财产损失至今尚未收回，而上诉人王X本人又拒绝承担赔偿，XXX根据劳务派遣协议将上诉人王X退工，符合双方合同的约定及法律规定。XXX也不存在一事二罚的问题。XXX退工的时间是2016年11月24日，退工之时，XX公司就解除了与上诉人王X的劳动关系，上诉人王X提交的怀孕日期为2016年12月3日，解除劳动没有违反法律规定。即使XX公司承担赔偿责任，XXX也不应当承担连带责任。XX公司同上诉人王X签订了书面劳动合同。上诉人王X主张的业务提成与本案劳动争议无关。XX公司上诉请求：撤销南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初1146号民事判决第一项，依法改判上诉人无需支付双倍工资。事实和理由:上诉人与上诉人王X签订的劳动合同并未违反《劳动合同法》的规定，无需支付双倍工资差额。

王X答辩称，XX公司应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资，2016年6月1日签订的书面劳动合同实际是2016年11月14日双方补签的。XXX对此应当承担连带责任。

XXX针对XX公司的上诉未提交答辩意见。

王X向一审法院起诉请求：1、两被告连带向原告支付违法解除劳动关系（劳动关系存续时间为2011年6月1日至2017年1月6日）的赔偿金102936元（8578元/月*6个月*2）；2、被告XXXX公司向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额（2016年6月31日至2016年11月14日）42890元（8578元/月*5个月）；3、被告XXXX公司足额发放2016年10月、11月、12月工资合计25406元（8578元/月*3个月-实发工资327.74元）；4、被告XXXX公司向原告足额支付原告销售的“XX邦XX”和“XX邦长寿保险”业务提成8806元。

经审理查明，原告于2011年6月1日入职被告XXXX公司，并由被告XXXX公司派遣至被告XXX工作。原告与被告XXXX公司共签订了四份劳动合同，合同期限分别为：第一份自2011年6月至2012年5月；第二份自2012年6月1日至2014年5月31日；第三份自2014年6月1日至2016年5月31日；第四份自2016年6月1日至2018年12月31日。2013年1月19日，原告因工作失误将40000元转入客户徐XX的账户上。后被告XXX对原告进行了扣2分、全行通报及罚款200元的处罚。客户徐XX陆续归还了被告XXX7000元。因徐XX未归还剩余款项，被告XXX向南昌市东湖区人民法院提起诉讼。2013年10月23日南昌市东湖区人民法院作出（2013）东民初字第1018号民事调解书，徐XX与被告XXX达成调解，徐XX同意于2014年4月30日前将33000元及利息一次性返还被告XXX。2014年12月2日南昌市东湖区人民法院作出（2014）东执字第363号执行裁定书，因被执行人徐XX短期内暂无其他财产可供执行，故终结本次执行程序。后被告XXX要求原告赔偿因其失误造成的损失33000元，原告以家庭困难为由拒绝赔偿。2016年10月24日后原告再未到被告XXX上班。被告XXX于2016年11月24日以原告违反单位管理办法为由将原告退回被告XXXX公司，被告XXXX公司于同日出具《解除劳动关系通知单》，与原告于2016年11月24日解除劳动关系。原告于2017年1月6日签收《解除劳动关系通知单》。后原告向江西XX劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告XXXX公司、XXX连带向原告支付违法解除劳动关系（劳动关系存续期间2011年6月1日至2017年1月6日）的赔偿金102936元（8578元/月*6个月*2），被告XXX承担连带责任；2、被告XXXX公司向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额（2016年6月31日至2016年11月14日）42890元（8578元/月*5个月）；3、被告XXXX公司足额发放2016年10月、11月、12月工资合计25406元（8578元/月*3个月-实发工资327.74元）；4、被告XXXX公司向原告足额支付原告销售的“XX邦XX保险”和“XX邦长寿保险”业务提成8806元。2017年3月27日，江西XX劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回原告的仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，于2017年4月11日诉至本院，请求支持其如前所诉。

另查明：2016年12月至2017年1月期间，原告先后在上海市青浦区重固镇社区卫生服务中心、复旦大学附属中山医院青浦分院、XX义县中医院检查，证实已怀孕。2016年12月14日，XX义县鼎湖镇计划生育办公室向原告发放《江西XX生育服务卡》。原告2016年10月的工资已足额发放。2016年5月31日第三份劳动合同到期后，原告与被告XX人力资源未再续签劳动合同。原告于2016年11月14日收到被告XXXX公司发的短信，通知其来公司签订第四份劳动合同，双方签订合同期限为2016年6月1日至2018年12月31日。原告离职前十二个月的平均工资为8036元。

上述事实，有原、被告提供的仲裁裁决书、劳动合同、解除劳动关系通知单等及庭审笔录所证实。

一审法院认为，关于原、被告之间解除劳动关系是否属于违法解除，庭审中原、被告均确认因原告工作失误，造成被告XXX经济损失33000元至今无法追回，原告主张被告XXX已对其进行了处罚，再次处罚违背了一事不二罚的原则。而被告XXX对原告第一次处罚的依据是原告未按银行流程规范操作，第二次退工的依据是原告造成了经济损失，违反单位管理办法，并不存在重复处罚。原告虽主张其于2016年11月已怀孕，但被告XXX依据XXX（建总发[2011]1号）第七十七条的规定及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条的规定，对原告作出退工处理，被告XXXX公司据此依照法定程序解除与原告的劳动关系均符合法律规定，不存在违法解除劳动关系的情形。故对原告要求二被告支付违法解除劳动关系的赔偿金的请求，一审法院不予支持。关于原告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资，原、被告签订的最后一份劳动合同的期限是2016年6月1日至2018年12月31日，原告主张实际签订劳动合同的时间是2016年11月14日，并提供了短信记录及录音光盘予以佐证，对此本院予以采信。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该规定为法律规定的强制要求，用人单位对此无免责理由，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，无论后来补签的合同是否包含此期间，都应当向劳动者支付二倍的工资，故被告XXXX公司应当支付原告2016年7月1日至2016年11月14日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额，即36162元（8036元/月*4.5个月）。关于原告要求被告足额发放2016年10月、11月、12月工资，原告于2016年10月24日起未在被告XXX处上班，且被告XXXX公司已补发了原告2016年10月的工资及绩效奖金，故对该项诉请一审法院不予支持。对于原告要求被告足额支付原告销售的“XX邦XX”和“XX邦长寿保险”业务提成8806元，原告未提供与此相关的证据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，判决如下：一、被告江西XXXX公司于本判决生效之日起十日内支付原告王X2016年7月1日至2016年11月14日未签订书面劳动合同的双倍工资差额36162元；二、驳回原告王X的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告王X与被告江西XXXX公司各承担5元。

二审期间上诉人XX公司提交特快专递邮寄清单一份，证明其已经告知了XXX要求其尽快确定与劳动者签订劳动合同。被上诉人XXX质证后对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，该证据属于复印件，没有相关人员签字，也无法达到证明目的，且劳动合同签订人应当是XX公司，而不是XXX。被上诉人XXX提交“关于江西XXXX公司与派遣员工续签劳动合同的函和快递单据一份，证明XXX已经要求XX公司尽快与派遣员工签订合同。XX公司质证后对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议，认为该证据没有显示邮寄和受到的时间，该函件实际是XX公司发函后其补发的，时间在后。上诉人王X对此二份证据均表示无意见。

针对上诉人XX公司及被上诉人XXX提交的两份证据，并结合其他当事人的质证意见，本院认为，该二份证据均不属于一审后新形成的证据，也不属于一审不能提交的证据，不属于新证据。且该两份证据并不能证明是否签订了书面劳动合同，也不能充分证明后来签订劳动合同的原因，故本院对该二份证据均不予采信。本院二审查明事实与一审法院一致，本院对此予以确认。

本院认为，根据上诉人王X、XX公司的上诉意见并结合被上诉人XXX、两上诉人各自的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点并分别陈述如下：一、XX公司、XXX解除劳动合同是否违法，是否应当支付经济赔偿金。劳动者严重违反规章制度或者劳动纪律的，用人单位可以单方解除劳动合同且无需支付经济补偿金。本案中，上诉人王X经XX公司派遣到XXX，在XXX工作期间因为违反工作流程，导致XXX产生较大经济损失，该行为明显违反了XXX的规章制度、纪律，XXX据此将上诉人王X退回，符合派遣合同的约定。XX公司根据上诉人王X的严重违反规章制度、劳动纪律以及造成损失的情况，按照法定程序解除与上诉人王X之间的劳动合同，符合法律规定。一审法院据此认定双方之间不属于违法解除劳动关系，并对上诉人王X要求支付违法解除劳动关系的赔偿金的请求不予支持，并无不当。二、XX公司、XXX是否应当支付未签订书面劳动合同双倍工资差额及具体数额。用人单位自用工之日起超过一个月，不满一年未与劳动者签订劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。本案中，上诉人王X与上诉人XX公司签订的最后一份劳动合同的期限是2016年6月1日至2018年12月31日，但是双方签订书面劳动合同的实际时间是2016年11月14日，即2016年6月1日至2016年11月14日期间双方存在事实上劳动关系，但是未签订书面劳动合同，上诉人王X据此主张未签订书面劳动合同双倍工资差额，于法有据。一审法院根据上诉人王X平均工资8036元以及未签订劳动合同的工作时间为4.5个月，确定上诉人XX公司支付未签订书面劳动合同双倍工资差额36162元，恰当。XX公司是劳动合同中的约定的用人单位，其应当承担赔偿责任。XX公司与XXX之间如何承担该赔偿责任，不属本次劳动争议处理范围。三、XXX是否应当支付王X2016年10月、11月、12月工资差额、业务提成的问题。在上诉人XX公司已经实际足额支付了上诉人王X2016年10月份工资和绩效的情况下，上诉人王X仍然再要求支付2016年10月份工资、绩效，于法无据，本院对此不予支持。但上诉人XX公司解除与上诉人王X劳动关系是在2016年11月24日，2016年10月24日至2016年11月24日期间双方之间仍然存在劳动关系，上诉人XX公司应当支付此期间的工资。由于2016年10月24日起，上诉人王X并未在XXX处工作，并未提供实际有效的劳动，本院酌情确定上诉人XX公司按照南昌市XX最低工资标准支付上诉人王X2016年11月份工资1530元。另上诉人王X上诉要求发放拖欠的业务提成，依照“谁主张、谁举证”的原则，应当由上诉人王X提供充分证据证明，但是其在审理过程中并未提供充分证据证明，一审法院不支持，符合法律规定。

综上所述，江西XXXX公司的上诉请求不能成立，应予驳回。王X的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初1146号民事判决第一项；

二、撤销南昌市西湖区人民法院（2017）赣0103民初1146号民事判决第二项；

三、江西XXXX公司于本判决生效之日起十日内支付王X2016年11月份工资1530元；

四、驳回原审原告王X的其他诉讼请求。

一、二审案件受理费20元，由上诉人王X、江西XXXX公司各自负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　黄XX

审判员　龚XX

审判员　周朝阳

二〇一八年一月二十五日

书记员　邓XX