余XX与余XX、潜山县XX劳动争议一审民事判决书

原告（被告）：余XX，男，1969年1月13日出生，汉族，石匠，住安徽省潜山县。

委托代理人：吴XX，潜山县XX法律服务所法律工作者。

被告（原告）：潜山县XX。

经营者：刘XX。

委托代理人：施XX，该矿员工。

委托代理人：仰宝峰，安徽XX律师。

本院于2014年11月25日立案受理原告余XX诉被告潜山县XX劳动争议一案，于2014年12月2日立案受理原告潜山县XX诉被告余XX劳动争议一案，依法由审判员王XX适用简易程序于2014年12月17日公开开庭进行了并案审理。原告（被告）余XX及其委托代理人吴XX，被告（原告）潜山县XX的委托代理人施XX、仰宝峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

余XX诉称：余XX与潜山县XX劳动争议一案，因不服潜山县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，向法院提起民事诉讼。2013年3月，余XX到潜山县XX从事采矿工作，每天工资200元以上。当月25日，余XX在工作过程中，被矿山上一辆铲车撬起的蹦石砸伤。余XX受伤后，被送往安庆市立医院住院治疗，后做内固定取出术，共住院42天，花去医疗费40000多元。2014年2月，潜山县人力资源和社会保障局认定余XX为工伤，同年7月，经安庆市劳动能力鉴定委员会鉴定，余XX为七级伤残。余XX因工受伤应享受工伤待遇，由于潜山县XX未为余XX办理工伤保险，潜山县XX应承担工伤保险责任。故要求潜山县XX向余XX支付医疗费42346.27元、停工留薪期工资70884元、一次性伤残补助金76791元、一次性工伤医疗补助金31830元、一次性就业补助金63660元、住院期间伙食补助费840元、护理人员工资4074元、鉴定费280元，合计291205.27元。

潜山县XX辩称：余XX与潜山县XX之间不存在劳动关系。潜山县XX于2011年4月8日承包给陈XX经营，后陈XX又转包给刘XX经营，由刘XX自负盈亏。余XX是刘XX找来的短期劳务工，与潜山县XX不存在劳动关系；潜山县XX为工商登记的个体工商户营业执照字号名称，而潜山县人力资源和社会保障局认定工伤决定书和安庆市劳动能力鉴定委员会职工因工劳动能力鉴定结论通知书上的用人单位名称与此不符，余XX要求赔偿的依据不足；余XX要求赔偿的部分项目标准过高或不符合法律规定。潜山县XX因不服潜山县劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，于2014年12月2日向法院提起民事诉讼，请法院依法驳回余XX的仲裁请求。

余XX针对潜山县XX起诉答辩称：余XX与潜山县XX之间的劳动关系已由潜山县人力资源和社会保障局认定工伤决定书予以确认。仲裁时，潜山县XX申请出庭的证人也证实余XX与潜山县XX之间存在劳动关系；潜山县人力资源和社会保障局认定工伤决定书和安庆市劳动能力鉴定委员会职工因工劳动能力鉴定结论通知书上的用人单位名称书写存在笔误，现已更正；余XX要求赔偿的各项标准符合法律规定，请求法院支持余XX的诉讼请求。

经审理查明：潜山县XX系工商登记的个体工商户字号，经营者为刘XX。2011年4月8日，潜山县XX将其二区的石矿承包给陈XX开采，开采出的荒料（未深加工的石矿）交付潜山县XX，由潜山县XX对外经营出售。之后，陈XX经潜山县XX同意，将潜山县XX二区石矿转包给刘XX开采。2013年3月，刘XX雇请余XX到潜山县XX二区从事采矿工作，工人工资由刘XX从潜山县XX领取后发放，双方未签订劳动合同。3月25日，余XX在工作过程中，被矿山上一辆铲车撬起的蹦石砸伤。余XX受伤后，被送往潜山县中医院治疗，后转至安庆市立医院住院治疗，诊断为：右侧锁骨粉碎性骨折；肋骨骨折；包裹性气胸；肺挫伤；皮肤软组织挫伤。余XX住院35天，花去医疗费39229.72元。出院医嘱：1、若有不适（肩部疼痛加重，胸闷，切口红肿，不明原因发热等），门诊随访；2、卧床休息三个月，期间严禁下地活动，期间定期复诊检查植骨融合情况；3、加强营养，陪护一人，补充钙质；4、当地继续消炎和换药，术后两周拆线，注意长期卧床并发症；5、术后定期复查（第一月，二月，四月，八月，一年）周二上午骨科胡X专家门诊复诊和胸外科复诊。2014年6月16日，余XX到安庆市第一人民医院检查，花去检查费103元。2014年6月23日，余XX到安庆市立医院作内固定取出术，住院4天，花去住院费3013.55元。余XX共住院39天，花去医疗费用42346.27元。2014年2月6日，经余XX申请，潜山县人力资源和社会保障局出具认定工伤认定书，认定余XX为工伤，受伤时用人单位为潜山县XX。认定工伤认定书送达后，余XX与潜山县XX均未申请行政复议或提起行政诉讼。同年7月3日，经安庆市劳动能力鉴定委员会鉴定，余XX劳动能力障碍鉴定为伤残七级，生活自理障碍鉴定为生活可以自理，余XX花去鉴定费280元。2014年10月9日，双方因赔偿产生纠纷，余XX申请仲裁，2014年11月17日，潜山县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决。双方均不服仲裁裁决，余XX于2014年11月25日向法院提起诉讼，潜山县XX于2014年12月2日向法院提起诉讼。

另查：潜山县XX二区的石矿开采承包者陈XX和转承包者刘XX均无采矿资质。余XX在潜山县XX二区工作期间，潜山县XX未为其办理工伤保险。

根据国务院《工伤保险条例》和《安徽省实施办法》的规定，余XX劳动能力障碍鉴定为伤残七级，生活自理障碍鉴定为生活可以自理，余XX提出解除劳动、聘用合同的，应享有如下工伤保险待遇：1、医疗费42346.27元；2、一次性伤残补助金为13个月本人工资，即13×2012年度安庆市城镇非私营单位人员采矿业月平均工资3420.42元=44465.46元；3、一次性医疗补助金为10个月统筹地区上年度职工平均工资，即10×3183元=31830元；4、一次性就业补助金为20个月统筹地区上年度职工平均工资，即20×3183元=63660元；5、停工留薪期工资，根据余XX的伤情和医嘱可认定余XX为持续误工，为12个月本人工资，即12×3420.42元=41045元；6、住院期间伙食补助费780元（住院39天×20元）；7、护理人员工资，根据护理时间和统筹地区上年度职工平均工资的80%计算即（住院39天＋医嘱护理天数90天）×106.1元／天×80%=10949.52元。余XX主张4074元，本院以护理费4074元确认；8、交通费主张500元，本院认为适宜。以上合计228700.73元。

安庆市统计局公布的2012年度城镇非私营单位人员采矿业月平均工资为3420.42元；2013年度职工平均工资为3183元，即106.1元／天。

上述事实有原、被告的当庭陈述，余XX提供的身份证、工商登记信息、潜山县人力资源和社会保障局认定工伤认定书、安庆市劳动能力鉴定委员会出具的职工因工劳动能力鉴定结论通知书、门诊病历和诊断证明书、医疗费发票及用药清单、鉴定费发票、潜山县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，潜山县XX提供的个体工商户营业执照、经营者刘XX的身份证、安全生产许可证、采矿许可证、潜山县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书及送达回证、矿山开采承包协议予以证实，本院予以认定。

本院认为：本案争议焦点有二：第一，余XX与潜山县XX之间是否存在劳动关系，潜山县XX是否应承担工伤保险责任。潜山县XX将其二区石矿开采业务承包给无采矿资质的陈XX开采，后经潜山县XX同意陈XX又转包给无采矿资质的刘XX开采，开采出的荒料（未深加工的石矿）均交付给潜山县XX，由潜山县XX对外经营出售，故潜山县XX与陈XX、刘XX之间的承包属企业内部经营管理方式，余XX在潜山县XX二区从事采矿工作，与潜山县XX存在事实劳动关系。再者，认定工伤认定书送达后，潜山县XX未申请行政复议或提起行政诉讼，应认定余XX受伤时的用人单位为潜山县XX，余XX与潜山县XX之间存在事实劳动关系。在劳动关系存续期间，潜山县XX依法应为余XX办理工伤保险，潜山县XX未为余XX办理工伤保险，应承担工伤保险责任，向余XX支付工伤保险待遇。第二，工伤保险待遇的合法性和合理性，潜山县XX认为余XX的医疗费在新农合报销部分应予剔除，本院认为，余XX在新农合报销部分医疗费用，违反行政法规规定，可由医疗行政部门处理，但不能减轻潜山县XX的赔偿责任；潜山县XX认为余XX的本人工资按安徽省XX采矿业人员平均工资计算没有法律依据，本院认为，余XX在潜山县XX工作，对余XX月工资多少潜山县XX负有举证责任，余XX于2013年3月份到潜山县XX工作，其本人月工资应为受伤前12个月平均工资，在潜山县XX未举证的情况下，余XX月工资可参照2012年度安庆市采矿业人员月平均工资予以认定。潜山县XX认为认定工伤认定书和劳动能力鉴定结论通知书上用人单位名称与其工商登记名称不符，丧失了复议或提起行政诉讼的机会，本院认为，认定工伤认定书和劳动能力鉴定结论通知书已送达潜山县XX签收，且文书制作机关已予更正，潜山县XX的该意见本院不予采信。余XX因工伤鉴定花去鉴定费280元，属其实际支出的损失，应由潜山县XX负责赔偿。依照《中华人民共和XX劳动法》第三条，《工伤保险条例》第二条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第四十三条、第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第九条、第十一条之规定，判决如下：

一、解除原告（被告）余XX与被告（原告）潜山县XX之间的劳动关系；

二、被告（原告）潜山县XX向原告（被告）余XX支付工伤保险待遇：医疗费42346.27元、停工留薪期工资41045元、一次性伤残补助金44465.46元、一次性工伤医疗补助金31830元、一次性就业补助金63660元、住院期间伙食补助费780元、护理人员工资4074元，交通费500元，合计228700.73元。此款于本判决生效后10内付清；

三、被告（原告）潜山县XX赔偿原告（被告）余XX鉴定费280元，此款于本判决生效后10内付清；

四、驳回原告（被告）余XX其他诉讼请求；

五、驳回被告（原告）潜山县XX的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和XX民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

两案案件受理费共20元，由被告（原告）潜山县XX负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。

审判员　　王XX

书记员　　桂XX

附本案适用的相关法律条文：

《中华人民共和XX劳动法》

第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。

劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

《工伤保险条例》：

第二条中华人民共和XX境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

中华人民共和XX境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

第四十三条用人单位分立、合并、转让的，承继单位应当承担原用人单位的工伤保险责任；原用人单位已经参加工伤保险的，承继单位应当到当地经办机构办理工伤保险变更登记。

用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。

职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。

企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。

第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，

依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》

第九条当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，得天独厚起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。……

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）

第九条劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应当同时注明该字号业主的自然情况。

第十一条劳动者与用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一当事人的诉讼请求继续审理。

本案参考的政府规章条文

《安徽省实施办法﹥》：

第二十五条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条规定享受相关待遇。

劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金的标准：七级伤残为10个月，八级伤残为8个月，九级伤残为6个月，十级伤残为4个月；一次性伤残就业补助金的标准：七级伤残为20个月，八级伤残为15个月，九级伤残为10个月，十级伤残为5个月。

第二十九条工伤职工在停工留薪期或者工伤复发治疗期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费。护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%。其中，已享受生活护理费的，由用人单位支付工伤复发治疗期间护理费与生活护理费的差额部分。

对需要护理有争议的，可以在停工留薪期内或者工伤复发治疗期间向设区的市劳动能力鉴定委员会提出确认申请。

第三十三条具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人雇用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。

第四十七条工伤职工本人工资，是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。

工伤职工伤残等级或者待遇领取方式发生变化，其本人工资以发生变化前12个月平均月缴费工资、伤残津贴或者养老金为基数计算。