济南XX公司与刘XX、山东XX公司、山东XX公司（原山东XX公司）建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）济南XX公司，住所地济南市。

法定代表人刘XX，执行董事。

委托代理人张XX，男，生于1981年11月3日，汉族，山东XX公司员工。

被上诉人（原审原告）刘XX（曾用名刘XX），男，生于1967年9月18日，汉族，无业，住山东省曹县。

委托代理人连XX，男，生于1977年6月9日，汉族，无业。

原审被告山东XX公司，住所地济南市。

法定代表人刘XX，董事长。

委托代理人张XX，男，生于1981年11月3日，汉族，山东XX公司员工。

原审被告山东XX公司（原山东XX公司），住所地济南市。

法定代表人张XX，执行董事。

委托代理人程才，山东XX律师。

上诉人济南XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人刘XX、原审被告山东XX公司（以下简称XX公司）、原审被告山东XX公司（原山东XX公司，以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2010）历民初字第187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月22日公开开庭审理了本案，上诉人XX公司的委托代理人张XX，被上诉人刘XX及其委托代理人连XX，原审被告XX公司的委托代理人张XX，原审被告山东XX公司的委托代理人程才到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院认定，济南市某某区某某街30号XX舜天成自由城项目建设单位为XX公司，南通XX公司为总包单位，XX公司为分包单位。2007年8月6日，刘XX与XX公司签订清包工合同。合同约定，XX公司将XX舜天成自由城二至四层轻质隔墙石膏粉刷基层、吊顶及墙面刮腻子刷乳胶漆工程分包给刘XX，工程承包方式为刘XX包人工，包施工所用工具、设备，包辅料的方式。付款方式为，工人进场、放线、施工15天内支付生活费5000元，第二次付款按当月月底完成工程量总价的70%支付，以现场实际完成工作量为准，工程竣工验收合格后20天内支付总价款的95%，剩余5%作为质量保证金，6个月内付清。工程量以工程实际发生量结算。合同附有自由城装饰项目及单价清单。合同签订后，刘XX依约进行施工，每项工程都由XX公司在工程签证单上盖章确认，工程变更部分也进行了签证。经双方签证核算工程款前后合计174430元，2008年1月26日，XX公司出具结算说明。XX公司在刘XX进场的时候支付了刘XX5000元生活费，根据每个月完成的工程量支付工程款101900元，尚有72530元未付。另查明，自由城工程已出售并使用，XX公司未提供与XX公司进行结算并已付清工程款的证据。

原审法院认为，刘XX已按分包协议的约定完成了施工并经验收合格，自由城工程已出售使用，XX公司应按约支付刘XX的劳务款。刘XX施工的工程款项经结算确认尚有72530元未支付，法院予以确认，该款项应由XX公司支付给刘XX，并支付自2008年1月26日起至原审判决生效之日止的利息。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，XX公司尚未付清其应支付给XX公司的工程款项，应对本案中XX公司欠付刘XX的工程款项承担连带清偿责任。XX公司与自由城项目无任何联系，不应承担民事责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，判决：一、被告山东XX公司于判决生效之日起10日内支付原告刘XX劳务费72530元；二、被告山东XX公司于判决生效之日起10日内支付原告刘XX劳务费利息（以72530元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2008年1月26日起计算至本判决生效之日止）；三、被告济南XX公司对上述第一、二项付款义务向原告刘XX承担连带清偿责任；四、驳回原告刘XX要求被告山东XX公司承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2210元，由被告山东XX公司、济南XX公司共同负担。

上诉人XX公司不服原审判决上诉称，1、XX公司与刘XX签订《包清工合同》是两个具有独立民事行为能力的人签订的合同，应由合同双方独立履行和承担相应责任，与XX公司无关，刘XX要求绿生态公司承担付款责任的诉讼请求没有依据。XX公司与刘XX签订合同时，既没有告知XX公司，更没有经过XX公司的同意，原审判决XX公司承担连带责任，违背了公平原则和合同相对性原则。2、原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，判令XX公司对XX公司欠刘XX的工程款项承担连带清偿责任，适用的前提是“实际施工人”向发包人主张权利，刘XX是否是“实际施工人”，原审没有调查，且刘XX提供的证据也不能证明其就是“实际施工人”。3、XX公司不欠XX公司的工程款，即使刘XX是“实际施工人”，XX公司也不应承担连带清偿责任。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。特提出上诉，请求撤销原判，依法驳回刘XX的诉讼请求。

被上诉人刘XX答辩称，XX公司将建设工程转包给刘XX，该工程由刘XX实际施工。XX公司对于刘XX的施工事实予以默认，在主观上有一定过错，实际施工人刘XX有权直接向发包人主张工程款，也有利于对实际施工人权益的保护。本案中，刘XX组织十几个民工，作为包工头，承包XX公司转包的工程，符合实际施工人的法律特征，其系涉案工程的实际施工人。XX公司作为发包人，其不能证明不欠XX公司工程款，应承担举证不能的责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，应在其欠款范围内承担责任。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告XX公司述称，同意XX公司的上诉意见。

原审被告山东XX公司述称，XX公司和刘XX于2007年8月16日签订合同，当时刘XX承诺工程必须验收合格后再付款，若不合格就不付工程款。因为工程验收质量不合格，竣工日期是10月14日，刘XX超期交付，XX公司又重新找人完成剩余的工程。

经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。

另查明，本案涉案工程系由XX公司直接发包给XX公司施工。

2010年12月21日，XX公司就涉案工程的工程款，向济南市历下区人民法院起诉XX公司，要求XX公司支付拖欠的工程款，后又提出撤诉申请，济南市历下区人民法院于2013年9月25日裁定准予其撤回起诉。

2013年6月20日，山东XX公司更名为山东XX公司。

本院认为，XX公司在承包了XX公司的工程后，与刘XX签订包清工合同，刘XX作为个人，其在承包涉案工程后，组织人员对该工程进行了施工，其应为实际施工人。XX公司称刘XX不是实际施工人的上诉理由不能成立，本院不予支持。现涉案工程已实际交付使用，XX公司称刘XX施工的工程不合格的理由，无证据证实，本院不予采信。XX公司应依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，支付刘XX工程价款。鉴于山东XX公司在诉讼中已更名为山东XX公司，故山东XX公司应向刘XX承担工程款的支付义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，对于XX公司与XX公司之间是否存在欠款，该两公司之间有争议，且经诉讼，仍未确定XX公司尚欠XX公司工程款。原审判决以XX公司未提供与XX公司进行结算并已付清工程款的证据为由，认定XX公司仍欠XX公司工程款，并据此判决XX公司承担还款责任不符合上述规定，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持济南市历下区人民法院（2010）历民初字187号民事判决第四项；

二、撤销济南市历下区人民法院（2010）历民初字187号民事判决第一、二、三项；

三、山东XX公司于本判决生效之日起10日内支付刘XX工程款72530元；并支付刘XX工程款利息（以72530元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2008年1月26日起计算至本判决生效之日止）。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2210元，由山东XX公司负担；二审案件受理费2210元，由刘XX、山东XX公司各负担1105元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　吴松成

审　判　员　　黄　力

代理审判员　　车言江

书　记　员　　朱XX