赵XX与重庆XX公司商品房委托代理销售合同纠纷一审民事判决书

原告：赵XX，男，1971年3月14日出生，汉族，住长春市朝阳区。

委托诉讼代理人：蒋XX，重庆XX律师。

委托诉讼代理人：赵鹏，重庆XX律师。

被告：重庆XX公司，住所地重庆市渝北区新南路166号2幢1单XX7-7，统一社会信用代码9150XXXX347981XN。

法定代表人：骆X，董事长。

委托诉讼代理人：傅X，重庆XX律师。

委托诉讼代理人：魏X，重庆XX律师。

原告赵XX与被告重庆XX公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员胡可萍独任审判，适用简易程序于2017年2月16日公开开庭进行了审理。原告赵XX的委托诉讼代理人蒋XX、赵鹏，被告重庆XX公司的委托诉讼代理人傅X到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。

原告赵XX的诉讼请求为：1、请求判令被告向原告支付逾期退还包销保证金的资金占用损失47100元；2、请求判令被告向原告支付包销收益XXX元；逾期支付包销收益的资金占用损失259877元；3、本案的案件受理费、诉讼保全费由被告承担。事实及理由：被告与温X于2015年3月13日签订了《xx项目包销协议》，温X按照协议的约定向被告支付了包销保证金150万元，被告将其开发的位于重庆市江北区江北XXxx项目未售物业xx号房屋、xx号房屋包销给温X。协议签订后，温X完成了房屋的包销工作。被告应向温X退还全额包销保证金、支付全部的包销收益。2016年9月29日，原告与温X签署了《债权转让协议书》、《债权转让通知书》，温X将对其享有的对被告的包销收益、逾期退还包销保证金的资金占用损失、逾期支付包销收益的资金占用损失等全部债权转让给原告。温X与原告也将债权转让事宜以口头和书面形式通知了被告。

被告重庆XX公司辩称:本案是基于债权转让的债权请求权，原债权人温X没有作为本案的当事人参加本案诉讼，被告无法核实债权转让行为是否为温X本人的真实意思表示。原告的主体资格不适格，无权向被告主张相应的债权。对于保证金的退还需要先进行结算。本案中双方存在争议，温X与被告未就包销收益进行结算，保证金退还条件未达到。且被告已实际退还保证金，故温X和原告无权主张逾期退还保证金的资金占用损失。且按照月息1%计算没有法律依据，也无合同约定。对于包销收益，xx房屋不应当收取包销收益，因温X未在约定的2015年6月15日前完成两套房屋的销售。逾期支付包销收益的资金占用损失按月息1%计算没有法律依据。要支持也只能从原告起诉之日起算，标准按中国人民银行同期贷款利率计算。

经审理查明：2015年温X作为乙方，被告作为甲方签订《xx项目包销协议》，约定项目位置重庆市江北区。包销方式及相关约定：1、包销保证金及包销物业货值：包销保证金150万（大写：壹佰伍拾万人民币）。2、包销单价及乙方收益：甲方双方同意包销期内乙方的包销物业价格为锁定单价。该单价作为甲乙双方的结算依据，乙方收益=（乙方销售实际价格-包销单价）*实际销售面积-税金-营销费用。3、包销期：1个月，从2015年3月13日-2015年4月13日。营销费用和税金：通过甲方团队完成的销售，乙方须承担（成交金额*1%）的营销费用，乙方获取收益部分的税金由乙方承担，本协议包销物业的税金为价差收益部分的总金额（具体见第四条第5款B项），营销费用与税金在收益结算时，甲方直接扣除。包销物业房源与价格。1、xx，建筑面积483.85，包销单价8000，包销总价XXX；2、1-29-2，建筑面积414.33，包销单价8000，包销总价XXX；备注：乙方承诺实际销售价格不低于9800元/平米。协议的履行及解除。1、乙方同意向甲方缴纳保证金150万元。2、包销保证金到账本协议即该生效。包销期和考核期均以包销保证金到账日期开始计算。3、1个月考核期届满，乙方若一套未售，甲方将扣除一定罚金59270元。若1个月内销售至少一套，可按本协议结算收益与本金，具体结算方式见第四条5款。4、乙方收益结算，为成交即时结算，即物业实现销售，客户完成签约，全额支付首付款，银行按揭手续审批完成之日起5个工作日内，甲方扣除相应税金和营销费用，支付乙方收益；5、包销保证金结算：A）包销价格溢价部分税金：144m2以下9.75%；144m2及以上10.88%（以甲方财务最终核定为准）。B）保证金结算1、包销期到期，乙方未不产生销售业绩，甲方将扣除罚金后支付剩余保证金，甲方于2015年4月13日起5个工作日内支付乙方；C）保证金结算2、包销方在约定有效期内实现一套销售，可进行保证金本金结算，在完成签约以及按揭审批完结之日起5个工作日，甲方支付乙方全额保证金。送达约定为甲、乙双方保证其在本协议中所提供的通讯地址、电话的真实性和可靠性。任何一方所留地址不祥或不准确造成通知无法送达的，相关责任均由该方承担。任何通知或其他通讯在下列情况下均被视为已送达。如以邮递补形式（应以快递形式）送到中华人民共和XX境内的地址，于投寄该文件3日后。在包销协议中被告没有填写通讯地址和电话。

2015年4月14日双方签订《xx项目包销（续约）协议》，约定于2015年3月13日生效的《xx项目包销协议》从2015年4月14日开始延续到2015年6月15日截止；2、若乙方于2015年6月15日前未完成销售（必须完成2套认购），仍将按协议扣除罚金，罚金按3个月累计计算。3、2015年3月13日生效的《xx项目包销协议》其他条款不变。被告在协议中的通讯地址为重庆江北区xx路xx大道xx号。

2015年6月2日，案外人周XX与被告签订位于重庆市江北区XX团xx号房屋的《认购书》及《重庆市商品房买卖合同》，建筑面积414.33平方米，建筑面积单价10000元，总成交金额XXX元。2015年6月8日，周XX与重庆XX签订《个人房屋按揭贷款合同》。2016年4月18日，被告将房屋交付给周XX。

2015年5月31日，案外人张XX、牛xx与被告签订位于重庆市江北区xx号房屋的《认购书》及《重庆市商品房买卖合同》，建筑面积483.85平方米，建筑面积单价10000元，总成交金额XXX元。2015年6月17日，张XX、牛xx与重庆XX签订《个人房屋按揭贷款合同》。2016年1月6日，被告将房屋交付给张XX、牛xx。

被告向温X退还了保证金150万元，退还时间分别为：2015年6月29日，退款50万元。7月31日退款30万元。11月5日退款20万元。11月30日退款10万元。12月30日退款30万元。2016年2月2日退款10万元。

2016年9月29日，原告作为乙方（债权受让方）与温X作为甲方（债权转让书）签订《债权转让协议书》，约定债权金额：甲、乙双方共同确认：截止本协议签订之日，甲方对债务人重庆XX公司享有的债权金额为：1、包销收益：XXX元；2、逾期退还包销保证金的资金占用损失；3、逾期支付包销收益的资金占用损失；4、实现债权的费用（律师费、诉讼费、财产保全费、评估费、拍卖费、公告费等）等。二、转让的债权金额及其转让价格：1、甲方将本协议第一条中的全部债权及因《xx项目包销协议》、《xx项目包销（续约）协议》而享有的全部权利转让给乙方，即所有权利均由乙方享有，并由乙方作为债权人向债务人重庆XX公司主张全部债权。

原告另举示了2016年9月29日温X与原告作为通知人向被告发出《债权转让通知书》，内容为：贵司于2015年3月13日、2015年4月14日与温X分别签署了《xx项目包销协议》、《xx项目包销（续约）协议》，温X按照上述协议的约定，履行了合同约定的包销义务，现贵司依照合同约定应向温X支付包销收益人民币：XXX元，逾期退还包销保证金的资金占用损失，逾期支付包销收益的资金占用损失；同时，贵司也应承担因未履行支付义务导致温X产生的实现债权的费用。现债权人温X（债权转让方）已将上述全部债权及因《xx项目包销协议》、《xx项目包销（续约）协议》而享有的全部权利转让给赵XX（债权受让方），即所有权利均由赵XX享有，并签署《债权转让协议书》，现特通知贵司，请贵司于本通知发出之日起5日内向赵XX履行全部清偿义务。该通知书原告与温X以彭XX作为收件人，地址重庆市江北区江北XXxx路xx号发出XXX特快专递，投递显示为他人收，同事。原告另举示了彭XX的名片，上所载其地址与XXX特快专递地址一致。被告对《债权转让通知书》及特快专递详情单的真实性无异议，但认为未收到该邮件，彭XX是被告的总经理，但无权代替被告收取文件，且彭XX也没有收到该邮件，对《债权转让通知书》上温X签名的真实性也无法确认。名片的真实性有异议，不能说明是彭XX发给原告的，名片谁都可以制作。

原告诉至本院，要求判如所请。

原告明确其包销收益的计算方式为；以两套房屋的实际销售价值（XXX元+XXX元）减去包销底价（XXX元+XXX元），扣除10.88%的税费，再减去房屋销售价的1%的佣金，再自愿扣除59270元的罚金（按《xx项目包销协议》第四条第3款约定），即XXX元。

另，温X本人到庭陈述，其与赵XX所签订的《债权转让协议》是其真实意思表示，同意将债权转让给原告。

上述事实，有双方当事人的陈述，《债权转让协议书》，《债权转让通知书》，XXX详情单及查询回执，《xx包销协议》，《xx项目包销（续约）协议》，《认购书》，《重庆市商品房买卖合同》，付款凭据，温X银行流水，庭审笔录在卷佐证。

本院认为：温X与原告均确认《债权转让协议》的真实性，故温X对被告所享有的债权应当认定已转让给原告。

对于债权转让的通知义务。由于温X与被告签订的《xx项目包销（续约）协议》中载明的被告的通讯地址与其向被告邮寄的《债权转让通知书》的地址一致。即使收件人为被告的总经理彭XX，在送达存在瑕疵，但由于法律并未规定债权转让的通知时间，原告以起诉的方式向被告予以通知也应当予以认可，本院认定被告至开庭前已知晓原告和温X的债权转让的事实。为了减少诉累，要求原告重新起诉没有必要。

温X与被告所签订的《xx项目包销协议》及《xx项目包销（续约）协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，为合法有效的合同。

温X已按双方的《xx项目包销协议》完成了两套房屋的销售义务。对于收益的结算，应当按双方《xx项目包销协议》第四条第4款的约定进行处理。从该条的约定来看，只要达到“物业实现销售，客户完成签约，全额支付首付款，银行按揭手续审批完成之日起5个工作日内”的条件，被告就应向温X支付收益。对于被告辩称的因温X未在包销期内完成xx号房屋的银行按揭手续审批就不应当收取包销收益的理由与双方的约定不符，本院不予支持。故被告应当向温X支付包销收益。原告计算的包销收益中扣除了双方约定的税费、佣金和罚金等，余下的XXX元应当是被告应向温X支付的包销收益。

对于包销收益的支付时间，由于xx号房屋的购买人与银行在2016年6月17日已签订《个人住房按揭贷款合同》，双方对银行按揭手续审批时间均未举示证据，故本院酌情以2016年6月17日作为银行按揭审批时间。被告应当在2015年6月25日（6月20、21、22日为端午假期）前向温X支付，被告逾期未付，应当向原告支付资金占用损失。但双方在《xx项目包销协议》中对资金占用损失未进行约定，原告要求按月息1%计算没有法律依据，本院酌情按中国人民银行同期基准贷款利率的标准予以支持。原告超出部分诉讼请求本院不予支持。

对于保证金的退还，因温X在约定的包销期内完成了至少一套房屋的销售，应当按双方合同第四条第5款C）项的约定：C）保证金结算2、包销方在约定有效期内实现一套销售，可进行保证金本金结算，在完成签约以及按揭审批完结之日起5个工作日，甲方支付乙方全额保证金处理。比照包收益的支付时间，被告也应当在2016年6月25日前退还。现被告有逾期退还的情况，应当向原告支付资金占用损失。同样，双方对逾期退款的责任也没有进行约定，本院酌情按中国人民银行同期贷款利率予以支持。故被告应当分段向原告支付逾期退还保证金的资金占用损失。计算方式为：均从2015年6月26日起，以中国人民银行同期贷款利率为标准，其中以50万元为本金，计算至2015年6月29日止；30万元为本金，计算至2015年7月31日止；20万元为本金，计算至2015年11月5日止；10万元为本金，计算至2015年11月30日止；30万元为本金，计算至2015年12月30日止；以10万元为本金计算至2016年2月2日止。超出部分本院不予主张。

综上，根据《中华人民共和XX合同法》第八十条、第一百零七条，第一百零九条之规定，判决如下：

一、被告重庆XX公司在本判决生效后立即向原告赵XX支付包销收益XXX元；

二、被告重庆XX公司在本判决生效后立即向原告赵XX支付逾期支付包销收益的资金占用损失，计算方式为：以XXX元为本金，从2015年6月26日起，按中国人民银行同期基准贷款利率的标准计算至款项付清之日止；

三、被告重庆XX公司在本判决生效后立即向原告赵XX支付逾期退还保证金的资金占用损失，计算方式为：从2015年6月26日起，以中国人民银行同期贷款利率为标准。其中以50万元为本金，计算至2015年6月29日止；30万元为本金，计算至2015年7月31日止；20万元为本金，计算至2015年11月5日止；10万元为本金，计算至2015年11月30日止；30万元为本金，计算至2015年12月30日止；以10万元为本金，计算至2016年2月2日止;

四、驳回原告赵XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和XX民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案受理费20630元，因适用简易程序审理减半收取10315元，财产保全费5000元，合计15315元由被告重庆XX公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。

审判员　　胡可萍

二〇一七年三月十六日

书记员　　吴XX