上诉人许XX与上诉人南京XX公司、南京XX公司工伤保险待遇纠纷一案的民事判决书

上诉人（原审原告）许XX，男，汉族，1972年10月15日生。

委托代理人杨小雪，江苏XX律师。

委托代理人顾X，江苏XX律师。

上诉人（原审被告）南京XX公司，住所地南京市栖霞区仙林街道文枢东XX。

法定代表人杨X，该公司总经理。

委托代理人钱XX，男，汉族，该公司副总经理。

被上诉人（原审被告）南京XX公司，住所地南京市鼓楼区双门楼1号新XX。

法定代表人高X，该公司总经理。

委托代理人姜XX，女，汉族，该公司职员。

上诉人许XX与上诉人南京XX公司（以下简称XX公司）、被上诉人南京XX公司（以下简称XX公司）工伤保险待遇纠纷一案，许XX、XX公司不服南京市鼓楼区人民法院于2015年9月14日作出的（2015）鼓民初字第3392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月11日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人许XX的委托代理人杨小雪，上诉人XX公司的委托代理人钱XX，被上诉人XX公司的委托代理人姜XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明以下无争议的事实：2014年4月1日，许XX与XX公司签订劳动合同，约定的劳动合同期限为2014年4月1日至2017年3月31日，合同约定的基本工资为1480元。当天，许XX又与XX公司签订劳动合同补充协议和上岗合同。2014年11月1日18点05分，许XX在下班途中发生交通事故，交警部门认定许XX负次要责任，发生事故后至今许XX一直就医在家休息未到单位上班。2015年2月25日，经南京市人力资源和社会保障局认定，许XX受到的事故伤害，属于工伤。2015年4月13日，经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，许XX致残程度为玖级。2015年5月14日，许XX向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委未在法定期限内作出受理决定，于2015年5月21日作出仲裁申请时间确认书。次日，许XX向原审法院提起诉讼，请求判决：1、确认2015年5月14日，许XX与XX公司、XX公司之间解除了劳动关系；2、XX公司、XX公司一次性支付许XX伤残就业补助金30920.5元，以及停工留薪期6.5个月工资30000元（2014年11月至2015年5月14日），合计60920.5元。原审审理过程中，XX公司和XX公司均表示就许XX的合法主张愿承担连带责任。

原审法院另查明，2014年5月起至2015年5月止，许XX每月领取的工资数额为：2014年5月5275.4元、6月6392.3元、7月5812.7元、8月6278元、9月6495.8元、10月6880.1元、11月2044元、12月1410元、2015年1月1410元、2月1410元、3月1410元、4月1573元、5月1573元。

原审法院对当事人各方有争议的事实分析如下：

1、双方解除劳动合同的时间。许XX称在申请劳动仲裁前一直与XX公司协商解除劳动关系，但XX公司提出要许XX写一份离职申请，并写明与单位没有任何纠纷，因双方就工伤赔偿未能协商一致，所以许XX未提交离职申请，XX公司也拒绝为许XX办理解除劳动关系的手续。但在许XX申请劳动仲裁时已请求裁决许XX与XX公司和XX公司解除劳动关系，当时许XX已作出了明确的意思表示。XX公司和XX公司则认为，此案诉讼前双方是曾协商过解除劳动关系，但未达成一致意见，也未形成书面的材料。2015年7月27日许XX因个人原因向XX公司提交书面离职申请，该公司于7月31日出具了与许XX解除劳动合同的证明，并在7月28日在社会保障局办理了社保关系的变更，为许XX缴纳社保至7月31日。故双方解除劳动关系的时间应为2015年7月27日。

原审法院对此争议事实作如下认定：许XX虽在申请劳动仲裁时提出要求裁决双方解除劳动关系，但南京市鼓楼区仲裁委未在法定期限内受理仲裁申请。之后，许XX于2015年7月27日向XX公司提交了离职申请书，并在离职申请中写明“由于个人原因，无法继续为公司服务”。故许XX主张确认其与XX公司之间解除劳动关系时间为2015年5月14日没有事实依据，原审法院不予采纳。

2、XX公司和XX公司应当向许XX支付一次性伤残就业补助金的具体金额。许XX主张XX公司和XX公司应向其支付一次性伤残就业补助金30920.5元，即（年收入61841／12个月）＊6个月=30920.5元。XX公司和XX公司则认为，参照新施行的《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》XX公司和XX公司只需支付许XX2.5万元。

原审法院对此争议事实作如下认定：双方解除劳动关系的时间发生在新修改的《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》施行之后，应当适用新办法的规定。故XX公司应当向许XX支付一次性伤残就业补助金2.5万元。

3、许XX停工留薪期间XX公司和XX公司应当支付其多少工资。许XX称其工资是绩效工资加上基本工资，以许XX受伤前五个月的平均工资计算，得出停薪留职6.5个月XX公司和XX公司还应支付其3万元。XX公司和XX公司则认为，许XX受伤前从事驾驶员工作，驾驶员的工资除了按南京市最低标准发放的工资还包括了各项补助。发生事故后，许XX无法再从事驾驶职业，也不存在加班、误餐等事实，有关驾驶员的各项补助、加班补助和误餐费等不可能产生，故XX公司和XX公司只需向其支付劳动合同约定的基本工资，直至2015年7月底。

原审法院对此争议事实作如下认定：依据双方签订的劳动合同约定，许XX从事驾驶员工作，每月工资以基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法发放，绩效工资考核发放办法按许XX的业绩和公司依法制订的相关规定考核确定。结合XX公司提供的工资发放表，原审法院可以认定，许XX受伤前，每月平均工资6000元左右。许XX的工资组成主要是两大项：基本工资＋各项补助（工资补助、工龄补助、误餐费、公里工资、快客补贴、加班补贴、加气补助、代贷提成）。本案中，许XX受伤后无法再从事驾驶员工作，一直未上班，没有向公司提供正常的劳动，没有理由也无法计算其加班工资、提成工资或绩效工资等劳动报酬，因此无权要求XX公司和XX公司给付加班等各项补助（包括误餐费、公里工资、快客补贴、加班补贴、加气补助、代贷提成）。综上，许XX主张停薪留职期间工资应按许XX受伤前实际领取月平均工资标准进行发放的请求，原审法院不予支持。原审法院认定许XX停工留薪期的工资为：工伤前7个月的平均工资（含基本工资、工资补助、高温费），如计算得出停工留薪期工资低于南京市最低工资标准的应补足1630元。原审法院同时认定许XX停工留薪期为9个月。

关于双方解除劳动合同的时间，原审法院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳动者应提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。本案中，是许XX提出解除劳动合同，故应以许XX提出书面离职申请后，XX公司同意并出具终止或解除劳动合同证明中确认的时间为解除劳动合同的时间。故原审法院确认双方解除劳动合同的时间为2015年7月31日。

关于XX公司和XX公司应当向许XX支付一次性伤残就业补助金的具体金额，原审法院认为，双方解除劳动合同的时间为2015年7月31日，在双方解除劳动合同前，新修改的《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》已于2015年6月1日起施行。本案许XX相应的诉讼请求应适用新修改的《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》。根据该办法第27条第一款的规定：由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金的基准标准为玖级2.5万元。故对于XX公司愿意给付许XX一次性伤残就业补助金2.5万元的答辩意见，原审法院予以采纳。

许XX停工留薪期间XX公司还应当支付其多少工资，原审法院认为，停工留薪期间工伤职工除享受工伤医疗待遇外，原工资福利待遇不变，由所在用人单位按月支付。原工资福利待遇以工伤前工伤职工的平均工资作为计算标准。本案许XX工伤前在XX公司从事驾驶员工作7个月。按照原审法院已认定的许XX工伤前7个月平均工资范畴（含基本工资、工资补助、高温费）扣除个人应缴纳的四项保险，许XX停工留薪期的实发工资基数为1510.86元。除2014年11月许XX领取的工资为2044元，之后8个月工资均低于南京市最低工资标准应对其补足1630元。综上，扣除XX公司已向许XX发放的停工留薪期工资10830元，XX公司还需支付许XX停工留薪期工资4254元，具体计算公式为：（2044＋（1630＊8）］-10830=4254元

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条，《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、确认2015年7月31日许XX与XX公司解除劳动关系。二、XX公司于判决生效之日起五日内向许XX支付一次性伤残就业补助金2.5万元，停工留薪期工资4254元，共计29254元。XX公司对此项给付义务承担连带责任。

宣判后，上诉人许XX、XX公司均不服上述判决，向本院提起上诉。

上诉人许XX上诉称：（一）原审法院认定双方解除劳动关系时间错误。许XX于2015年5月14日向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，已经明确要求与XX公司解除劳动关系。随后，2015年5月22日许XX向原审法院起诉时，同样明确要求与XX公司解除劳动关系。许XX于2015年7月27日向XX公司提交离职申请书，只是应XX公司要求进一步完善相关手续，用于办理保险交接，但双方解除劳动合同的时间应以许XX首次提出解除劳动关系的时间即2015年5月14日为准。（二）原审法院适用法律错误。1.双方劳动关系解除时间为2015年5月14日，应当适用2005年4月1日施行的《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（以下简称旧《办法》）。2.《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：职工本人提出解除劳动合同，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。由此可见，只要职工本人提出解除劳动合同，即应发生一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的给付。本案中，许XX于2015年6月1日之前提出解除劳动关系，应当适用旧办法的计算标准。（三）原审法院以最低工资标准计算许XX的停工留薪工资，属于事实认定及法律适用错误。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，许XX受伤前六个月平均工资为6189.05元，该工资标准为许XX原有的工资福利待遇。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、确认自2015年5月14日起双方解除劳动关系；2、XX公司与XX公司支付许XX一次性伤残就业补助金数额30920.5元（61841÷12×6）；3、XX公司与XX公司支付许XX停工留薪期工资29398.83元（6189.05×6.5-10830）。

XX公司针对许XX的上诉辩称：（一）许XX2015年5月14日到仲裁去申请仲裁，仲裁庭没有裁决双方解除劳动合同。（二）解除劳动合同必须要由本人打辞职报告，用工单位拿辞职报告到XX公司办理离职手续，否则无法办理。（三）XX公司不愿意辞退许XX，许XX辞职的目的就是要拿一次性伤残就业补助金。（四）许XX2015年7月27日提交辞职报告，2015年7月28日XX公司到XX公司办的离职手续，一次性伤残就业补助金应该按照2015年6月1日实施的《江苏省﹤工伤保险条例﹥实施办法》（以下简称新《办法》）规定的标准计算。（五）停工留薪期的工资标准。许XX从事的是驾驶员工作，驾驶员工资由几项组成，公里费、误餐补助、假期补贴等，是从事驾驶员工作才发放的补贴，如不是驾驶员，只能按照南京市最低工资标准发放。综上，请求二审驳回上诉人许XX的上诉请求。

被上诉人XX公司针对许XX上诉的答辩意见同XX公司的意见。

上诉人XX公司上诉称：原审判决按照最低工资发放停工留薪期工资而不扣除许XX个人养老保险部分错误。按照相关法律规定，最低工资不包括加班加点工资等，但个人养老保险部分不在扣除项目之列。个人缴费是法定义务，单位只是代扣代缴。因此，按照最低工资发放停工留薪期工资应当扣除许XX个人养老保险部分。综上，原审判决适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第二项中关于停工留薪期工资的部分，改判停工留薪期工资9022元［（1630-242）×6.5］。

许XX针对XX公司的上诉辩称：《南京市企业工资支付办法实施细则》第十七条第二项规定，在最低工资标准上，个人应承担的社会保险部分也应由用人单位承担，即最低工资标准不应当包括个人所承担的社会保险部分。综上，请求二审法院驳回上诉人XX公司的上诉请求。

被上诉人XX公司针对XX公司上诉的辩称：最低工资标准包括个人应缴纳的社会保险部分，停工留薪期工资应扣除个人应承担的社会保险部分。

二审中，当事人未提交新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，许XX于2015年5月14日向仲裁委申请仲裁，请求裁决劳动合同解除。仲裁委于2015年5月21日作出仲裁申请时间确认书。许XX于2015年5月22日向原审法院提起诉讼，原审法院于2015年6月17日向XX公司送达起诉状副本，2015年7月7日向XX公司送达起诉状副本。2014年4月许XX的实发工资为6788.30元。许XX、XX公司、XX公司一致认可停工留薪期为6.5个月，并确认许XX2014年4月份的实发工资为6788.30元。

以上事实有劳动争议仲裁申请书、仲裁申请时间确认书、送达回证、工资表、当事人陈述等证据予以证实。

本案二审争议焦点为：1、许XX与XX公司之间劳动合同的解除时间；2、停工留薪期工资的数额。

关于第一个争议焦点，即许XX与XX公司之间劳动合同的解除时间。本院认为，首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利，该解除权是一种形成权，只要享有解除权的当事人作出解除的意思表示并到达对方，就发生解除的法律效力。本案中，许XX主张其向仲裁委申请仲裁即2015年5月14日双方劳动合同解除。但仲裁委于2015年5月21日作出仲裁申请时间确认书，未作出审理，也未向XX公司、XX公司送达仲裁申诉书副本。此时，许XX要求解除劳动合同的意思表示未到达XX公司及XX公司。许XX主张2015年5月14日双方劳动合同解除，缺乏事实依据，本院不予采纳。据已查明的事实，许XX于2015年5月22日向原审法院提起诉讼，原审法院于2015年6月17日向XX公司送达起诉状副本，许XX作出解除劳动合同的意思表示才到达XX公司，双方之间劳动合同就此产生解除的法律效力，本院认定许XX与XX公司之间的劳动合同于2015年6月17日解除。原审法院认定以许XX提出书面离职申请后，XX公司同意并出具终止或者解除劳动合同证明中确认的时间为解除劳动合同的时间有误，应予以纠正。其次，新《办法》第四十一条规定，该办法自2015年6月1日起开始施行。许XX与XX公司之间劳动合同于2015年6月17日解除，故本案一次性伤残就业补助金的计算标准应当适用新《办法》的相关规定。许XX关于本案一次性伤残就业补助金应当适用旧《办法》的上诉意见，本院不予采纳。新《办法》第二十七条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残的，按照《条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的基准标准为：九级2.5万元。原审法院根据许XX的伤残等级、确认许XX的一次性伤残就业补助金为2.5万元正确。但根据《工伤保险条例》的规定，该款项应由XX公司支付。

关于第二个争议焦点，即停工留薪期工资的数额。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工伤遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付。原审法院认定停工留薪期的工资为南京市最低工资标准，适用法律错误，应予纠正。许XX于2014年4月1日入职，2014年11月1日受伤。据已查明的事实，许XX受伤前7个月的实发平均工资为6274.66元／月［（6788.30＋5275.4＋6392.3＋5812.7＋6278＋6495.8＋6880.1）÷7］，现许XX主张停工留薪期的工资标准为6189.05元／月，不违反法律规定，本院予以采纳。二审中，许XX与XX公司、XX公司一致认可许XX的停工留薪期为6.5个月，结合许XX的主张，XX公司应支付许XX停工留薪期工资40228.83元，扣除已发放给许XX的停工留薪期工资10830元，XX公司尚应支付许XX停工留薪工资29398.83元。XX公司、XX公司主张按南京市最低工资标准并扣除许XX个人应承担的社会保险后的工资，作为计算许XX的停工留薪期工资标准，没有法律依据，本院不予支持。

综上，上诉人许XX关于停工留薪期工资的上诉请求，本院予以支持。许XX的其他上诉请求，本院不予支持。上诉人XX公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第3392号民事判决。

二、许XX与南京XX群人力资源开发有限公司之间的劳动合同于2015年6月17日解除。

三、南京XX群人力资源开发有限公司于本判决生效之日起五日内向许XX支付一次性伤残就业补助金25000元、停工留薪期工资29398.83，共计54398.83元；南京XX公司对南京XX群人力资源开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任。

四、驳回许XX的其他上诉请求。

五、驳回南京XX公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。

本判决为终审判决。

审判长孙X

审判员雒继周

代理审判员王晓燕

二〇一六年二月三日

书记员杨XX