中国XX公司与张XX、董XX、战XX提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

法定代表人：代贵雪，董事长。

委托诉讼代理人：王XX，男，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：战XX，住吉林省靖宇县。

委托诉讼代理人：左锦儒，吉林XX律师。

被上诉人（原审被告）：张XX，住吉林省德惠市。

被上诉们（原审被告）：董XX，住吉林省长春市。

上诉人中国XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人张XX、董XX、战XX提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2017）吉0203民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

XX公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后依法改判驳回战XX的全部诉讼请求。事实和理由：XX公司作为涉案工程的承包方从未聘任过董XX、张XX、战XX，亦从未允许其对涉案工程进行施工，更对其何时进入诉争工程进行施工，施工了什么工程一无所知。战XX应提供充分的证据证明其在案涉工地施工过。战XX提供的与XX公司有直接利益关系的北兰村村长沈XX的笔录，不足以证明董XX从XX公司分包的工程，在现场施工。一审法院仅凭沈XX的笔录及与XX公司完全无关的刘XX（并非XX公司员工）的汇款即认定董XX与XX公司存在承包关系，属于事实认定不清。综上，一审法院认定事实不清，判决结果不公，应予撤销。

战XX辩称，XX公司的上诉请求没有证据证明，与事实不符，请求驳回XX公司的上诉请求。

战XX向一审法院起诉请求：依法判决XX公司、张XX、董XX赔偿医疗费32947.98元，误工费28139.4元，护理费9063元，住院伙食补助费900元，交通费300元，营养费3000元，精神损害赔偿金3000元，伤残赔偿金45304.68元，后期治疗费15000元，共计137655.06元。

一审法院认定事实：1.2015年10月7日10时许，战XX在工作时不慎从高空掉落，经吉化总医院诊断腰椎压缩性骨折。2015年10月7日至2015年10月16日，战XX在吉化总医院住院治疗9天，一级护理1天，二级护理3天。

2.2017年6月21日，一审法院委托吉林金星司法鉴定所对战XX的伤残程度评定、误工期限评估、护理期限评估、继续治疗费、营养期评估进行司法鉴定，鉴定意见：1.脊柱损伤致九级伤残。2.后期治疗费用需人民币15000元。3.误工时间从受伤之日起为180天。4.护理期限从受伤之日起为75天。5.营养期限从受伤之日起为75天。

3.2017年6月6日，战XX交纳鉴定费3100元。

4.2014年1月8日，XX公司与吉林市XX公司签订《协议书》一份，发包人是吉林市XX公司，承包人是XX公司，工程名称是韩源食品有限公司泡菜厂，施工地点是吉林市龙潭区乌拉街镇北XX，工程内容是实验楼、泡菜车间、生产车间、围墙等图纸内容。资金来源是自筹资金，承包范围是施工图的全部内容，即土建、上下水、电器、钢结构安装。开工日期2014年1月13日，竣工日期2014年11月15日。合同中双方均有委托代理人签字并加盖公章。

5.2015年8月27日，XX公司与吉林市XX公司签订《协议书》一份，合同约定工程日期暂定2015年9月1日起至2015年11月30日止，战XX发生事故的时间是2015年10月7日，在双方约定的工程期限内。

6.2015年12月18日，XX公司会计刘XX向董XX的中国农业银行卡汇款210317.16元。

7.董XX已赔偿战XX医疗费6000元，赔偿张XX医疗费17000元。

8.2017年6月26日，左锦儒律师询问北兰村村长沈XX的笔录中，沈XX作为XX公司项目部房屋出租人证实XX公司是承包人，董XX是分包人，ＸＸＸ是XX公司的经理。

9.战XX诉请要求XX公司、张XX、董XX赔偿各项损失：医疗费32947.98元、误工费28139.4元、护理费9063元、住院伙食补助费900元、交通费300元、营养费3000元、精神损害赔偿金3000元、伤残赔偿金45304.68元、后期治疗费15000元，共计137655.06元。

一审法院认为，本案中，吉林市XX公司是发包人，XX公司是承包人，承包的工程是吉林市XX公司泡菜厂。XX公司将部分工程转包给董XX，董XX又转包给张XX，张XX是雇主，战XX是雇员。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”战XX作为雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，XX公司作为承包人知道或应当知道接受分包业务的董XX和雇主张XX没有相应资质或者安全生产条件，应当与分包人董XX、雇主张XX承担连带赔偿责任。战XX作为完全行为能力人，缺乏安全注意义务和防范意识，存在一定过失，对自己的损害后果应当承担次要责任。结合本案实际情况，战XX应当承担30%的责任为宜。

关于董XX为分包人的认定，诉讼中，董XX抗辩其与XX公司项目经理ＸＸＸ签订的承包合同让XX公司收回，无法提供与XX公司的承包合同，但施工项目钢结构是合同约定的施工范围、施工地点是合同约定的吉林市龙潭区乌拉街镇北XX。战XX发生生产事故的时间和地点也是在双方合同约定的工程期限内和施工地点。事故发生后，董XX已赔偿战XX医疗费6000元，赔偿张XX医疗费17000元。在该项承包工程中董XX只收到工程款210317.16元，XX公司至今尚欠董XX部分工程款。以上事实足资认定董XX是分包人即实际施工人，张XX是包工头即雇主，战XX是雇员。关于董XX的上述抗辩，一审法院予以支持。

关于XX公司抗辩与吉林市XX公司的合同已解除、董XX与其没有承包合同、ＸＸＸ不是XX公司经理的理由不成立。XX公司在诉讼中自认与吉林市XX公司签订二份承包合同，吉林市XX公司是发包人，XX公司是承包人。施工地点是吉林市龙潭区乌拉街镇北XX，该工程项目部人员也曾在北兰村租赁过村长沈XX的房屋。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作为当事人的XX公司未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人即XX公司承担不利的后果。在法定期限内XX公司未向法院提供相应的证据加以证明，故一审法院对XX公司关于其与吉林市XX公司的合同已解除、董XX与其没有承包合同、ＸＸＸ不是XX公司经理的抗辩，不予支持。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，结合本案实际情况，战XX的实际损失计算如下：1.医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条第一款规定：医疗费根据医疗机构出具医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。战XX住院治疗期间支付医疗费32947.98元，战XX已提供入院记录、出院小结、诊断证明、收费票据等予以充分证明，战XX要求XX公司、张XX、董XX赔偿医疗费32947.98元的理由合理，一审法院予以支持。2.误工费。战XX系农民，经鉴定误工时间从受伤之日起为180天，根据《吉林省2016年度人身损害赔偿执行标准的通知》中关于误工费的标准计算，误工费为156.33元×180天＝28139.4元。3.护理费。经鉴定护理期限从受伤之日起为75天，参照《吉林省2016年度人身损害赔偿执行标准》中“居民服务、维修和其他服务业”的标准计算，护理费为120.82元/天×75天×1人＝9061.5元。4.交通费。根据最高人民法院《解释》第二十二条的规定，结合本案实际情况，一审法院认为交通费应以300元为宜。5.住院伙食补助费。最高人民法院《解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，根据《吉林省2016年度人身损害赔偿执行标准》中关于住院伙食补助费的标准计算，战XX的住院伙食补助费为100元/天×9天＝900元。6.残疾赔偿金。最高人民法院《解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。战XX是1955年12月10日生，不满60周岁，应按20年计算。经鉴定战XX为九级伤残。根据《吉林省2016年度人身损害赔偿执行标准的通知》中“吉林省农村居民人均纯收入为11326.17元”的标准计算，11326.17元×20年×20%=45304.68元。7.后续治疗费。经鉴定后续治疗费为15000元。8.精神损害抚慰金。经鉴定战XX为九级伤残，结合本案实际情况，精神损害抚慰金酌情支持3000元为宜。9.营养费。经鉴定营养期限从受伤之日起为75天。战XX主张营养费3000元，应予支持。以上各项损失合计137653.56元。10.鉴定费3100元，合理合法，应予支持。

雇员受害赔偿纠纷系雇主承担无过错责任的特殊侵权案件，无论雇主有无过错都应当承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在该起事故中，受害人战XX对其自身损害的发生存在一定过错。故XX公司、张XX、董XX应承担战XX各项经济损失137653.56元的70%即96357.49元，扣除董XX已支付的6000元，还应赔偿战XX90357.49元。其余损失由战XX自行负担。

综上所述，战XX在诉请中要求XX公司、张XX、董XX赔偿的各项损失共计137653.56元的70%诉讼请求是有事实和法律依据的。一审法院应当予以支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、XX公司、张XX、董XX于判决生效之日起十日内赔偿战XX医疗费32947.98元、误工费28139.4元、护理费9061.5元、住院伙食补助费900元、交通费300元、营养费3000元、精神损害赔偿金3000元、伤残赔偿金45304.68元、后期治疗费15000元，共计137653.56元的70%即90357.49元（已扣除董XX支付的6000元）；二、鉴定费3100元，由XX公司、张XX、董XX共同负担；三、对上述款项，XX公司、张XX、董XX互负连带赔偿责任；四、驳回战XX的其他诉讼请求。案件受理费2304元，由XX公司、张XX、董XX共同负担。

本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，战XX受伤的地点为XX公司承包的吉林市XX公司泡菜厂工程的施工现场，且战XX是在为XX公司承包的钢结构工程项目的施工过程中受伤。张XX自认战XX是其雇佣的人员。董XX自认其是从XX公司承包的涉案工程，张XX从其手中包的活。因此，一审法院判决XX公司与张XX、董XX对战XX的损害承担连带赔偿责任，并无不当。

综上所述，XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2136元，由上诉人中国XX公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　王　浩

审　判　员　　任宝君

代理审判员　　郭立坤

二〇一七年十一月六日

书　记　员　　任XX