上诉人（原审原告）：谭XX，男。
委托代理人：丘敏，广东XX律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市XX公司。住所地：广东省东莞市茶山镇增埗村塘边益康XX。
法定代表人：吴XX，总经理。
委托代理人：范XX，广东XX律师。
上诉人谭XX因与被上诉人东莞市XX公司（以下简称XX公司）公司盈余分配纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第4654号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
谭XX向原审法院诉称：谭XX是XX公司的股东之一，持有10%的股权，2012年5月30日，XX公司所有股东签订了一份《投资协议书》，约定每年以XX公司的年度财务报表为依据进行盈余分配。直至2012年12月31日，XX公司的可分配利润为XXX.97元，但是迄今为止，XX公司却一直未按约定向谭XX等各股东进行盈余分配。谭XX认为，XX公司未按时向谭XX分配盈余的行为已经严重损害谭XX的合法权益，故请求判令：一、XX公司向谭XX分配2012年的盈余所得127341元；二、本案的诉讼费用由XX公司承担。
XX公司向原审法院答辩称：一、谭XX要求分配2012年盈余的前提条件已经不存在，XX公司股东于2013年5月5日召开股东会议，决定停止经营进行清算，已依法成立了清算组，清算组已经处理了XX公司的所有固定资产，现正处理XX公司的债权债务，由于XX公司已经停止经营并进入清算程序，谭XX所享有的只是XX公司在处理好公司债权债务后剩余资产的分配权。XX公司的固定资产价值为XXX.8元，现清算组已经将XX公司的固定资产作价XXX元整体转让给案外人，由于公司清算后没有任何经营，截止2013年7月31日止，XX公司的利润为-XXX.64元，《投资协议书》第五条第A项第2款规定公司利润大于XXX元时才可分配利润，当然不存在分配盈余的前提。二、谭XX尚欠XX公司投资款200000元，即使需要分配盈余，也应当扣除谭XX尚欠XX公司投资款及相关利息。《投资协议书》第三条B项第1款确定谭XX应当向XX公司投资400000元，现金投资200000元，剩余200000元为向公司借贷，无需支付利息，另外100000元按照月息1.5%向XX公司支付借款利息，年底分红时优先向公司还款，依据该约定，谭XX须向XX公司支付利息24000元（从2012年5月计至2013年9月止），该利息应当从其可分配的款项中扣除。《投资协议书》第五条第A项第2款约定XX公司盈利大于XXX元时，先提取15%作为技术分红，余下的部分提取40%按照股份比例分红，依据该条款，即使按照XX公司2012年12月份的财务报表所确定的利润，谭XX可分的技术分红为款项75798元（XXX.97×0.15÷3），股份分红为60638元（XXX.97×0.4×0.1），扣减谭XX应付XX公司的利息24000元及尚欠XX公司的200000元投资款，谭XX至今尚欠XX公司87564元。三、谭XX在XX公司处担任总经理时，严重侵害XX公司的利益。谭XX提交的2013年3月31日的会议纪要第三条确定XX公司于2013年4月1日准备回复生产，当时XX公司停产的原因是由于谭XX管理XX公司的采购、生产、业务，XX公司的各项大权全部掌握在其手中，在未经公司其他股东同意的情况下，私自于2013年3月17日停产，给XX公司带来了巨大的损失，谭XX在担任XX公司总经理期间，利用职务便利，经常偷窃公司的生产原材料，XX公司保留追究其刑事责任的权利。谭XX作为公司股东，于2012年12月14日成立与XX公司经营项目一致的东莞市XX公司，并出任该公司的法定代表人，且XX公司在2013年4月1日恢复生产后，公司所有的业务全部与东莞市XX公司发生，并且东莞市XX公司没有向XX公司支付分文货款，XX公司已经起诉到法院，法院已经判决谭XX成立的科晟公司需要向XX公司支付货款210205元。综上，谭XX要求XX公司分配2012年盈余的前提条件已经不存在，谭XX的诉讼请求应当予以驳回，XX公司即使需要分配盈利，在扣除谭XX尚欠公司的各项款项后，谭XX还应该向XX公司支付87564元，XX公司保留要求谭XX支付的权利。谭XX的行为给XX公司造成了巨大的损失，XX公司亦保留追索的权利。
原审法院经审理查明：根据2013年7月29日东莞市工商行政管理局出具的企业机读档案登记资料显示，XX公司于2011年11月7日成立。谭XX与吴XX、禹XX、杨XX、李XX均为占有XX公司认缴出资额的股东，持股的比例分别为谭XX10%、吴XX55%、禹XX15%、杨XX10%、李XX10%。
2012年5月20日，谭XX作为丁方与案外人吴XX（甲方）、杨XX（乙方）、禹XX（丙方）、李XX（戊方）签订了一份投资协议书，约定各方共同向XX公司进行投资，其中约定谭XX出资400000元，占出资总额及股份的10%。该协议书中的第四条第3点的A部分第2条约定，公司当期赢利大于等于100万元，且公司累积赢利小于等于1000万元时，当期赢利先提取当期赢利总额的15%作为当期技术分红（技术分红部分由乙、丁、戊三方按平均分配）；余下部分（当期赢利总额的85%）提取40%按股份比例分配；剩余部分（当期赢利总额×85%×60%）留作公司发展基金，用于补充公司发展。第四条第3点的A部分第3条约定，公司当期赢利大于等于100万元，且公司累积赢利大于1000万元时，当期赢利提取60%按股份比例分配；剩余部分（当期赢利总额×40%）留作公司发展基金，用于补充公司发展。第八条第3点约定，任命谭XX为总经理。该协议还就其他的事项进行了约定。
2013年3月31日，吴XX、禹XX、杨XX、李XX、谭XX五人召开会议并作出决议，其中决议第五条为：谭XX不再担任公司总经理，李XX不再担任生产部经理。
2013年5月5日，吴XX、禹XX、李XX、谭XX四人召开股东会，会议纪要内容为：一、股东会同意公司解散，决定停止公司经营，进行清算；二、公司成立清算组，清算组成员由全体股东及公司财务龙XX及公司法律顾问范围平组成，吴XX任组长、禹XX担任副组长；三、清算组按照公司法相关规定行使职权，开展工作。吴XX、禹XX、李XX、谭XX四人均在该会议纪要上签名，其中谭XX在其签名处特别注明：“按2013年4月30日XX公司财务报表来分配利润部分优先技术分红后清算”。
2013年6月28日，杨XX、禹XX、吴XX三人召开股东会，作出以下决议：一、将公司资产整体转让（含生产设备、办公设备、公司所有装修等）；二、公司变更地址，以便公司进行清算及公司受让人进行工商注册。
2013年6月29日，XX公司与案外人禹XX签订一份《公司资产整体转让合同》，约定XX公司经股东会决议同意将资产整体转让给禹XX，合同条文还就转让的具体细则进行了约定。
2013年7月2日，XX公司与案外人禹XX签订一份《补充协议书》，就之前签订的《公司资产整体转让合同》的签订时间及转让款的支付方式进行了补充约定。同日，杨XX、禹XX、吴XX三人再次召开股东会，作出以下决议：一、同意公司签订时间显示为2013年6月29日签订的《公司资产整体转让合同》内容；二、同意公司签订时间为2013年7月2日签订的《补充协议书》内容。
另，在XX公司的公司章程第十五条规定，股东会行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……；第十六条第一款规定，股东会的议事方式和表决程序除公司法有规定的外，按照本章程的规定执行；第十六条第三款规定，股东会决议由股东按照认缴出资比例行使表决权。庭审中双方确认，XX公司自成立至今没有分配过利润。
庭审中，谭XX举证了XX公司2012年11月、12月的利润表、资产负债表、应付账款明细表、2013年1月资产负债表、2013年4月资产负债表，主张XX公司在2012年年底是存在盈余且符合盈余分配的条件，故要求XX公司就2012年的盈余进行分配，谭XX还认为在投资协议书中的第五条A项第二点中关于“当期盈利”的表述，“当期”是对“年度”的一种解释，“当期”即表示XX公司应在2012年12月31日进行盈利分配；XX公司则举证了2013年6月的利润表、2013年6、7月份的资产负债表，认为在XX公司进入清算程序后负债463226元，已经不存在分配利润的前提。双方在庭审中确认：公司章程没有规定具体的利润分配方案，公司利润分配应由股东会行使。
以上事实，有谭XX提供的公司章程、投资协议书、会议记录、利润表、资产负债表、应付账款明细表，XX公司提供的股东会纪要、利润表、资产负债表，以及原审法院的证据交换笔录、庭审笔录等附卷为据。
原审法院认为，依照《中华人民共和国公司法》第三十八条：“股东会行使下列职权：……（五）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”以及XX公司的公司章程第十五条：“股东会行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”，可见审议批准公司利润分配方案系XX公司股东会的职权。谭XX作为XX公司的股东之一，其要求进行盈余分配，应当就XX公司在经营期间存在未分配的利润，并由公司股东会就未分配利润的具体分配方案已作出决议进行举证，但从本案中双方当事人在庭审的举证和陈述，并未能反映出XX公司股东会有作出过决定进行利润分配的决议，且在XX公司的公司章程中以及谭XX、吴XX、杨XX、禹XX、李XX五方签订的《投资协议书》中，均未对是否进行盈利分配作出明确而具体的约定，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，谭XX诉请分配利润，缺乏事实和法律依据，故原审法院不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国公司法》第三十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决驳回谭XX的全部诉讼请求，本案一审案件受理费1423元、保全费1157元，由谭XX承担。
一审宣判后，谭XX不服，向本院提起上诉称：一、谭XX在一审中提交了XX公司2012年11月、12月的利润表、资产负债表、应付账款明细表等证据，该组证据已明确反映XX公司在2012年12月31日的可分配利润为XXX.97元，XX公司在一审中对此也予以确认，因此对于XX公司在2012年底存在未分配利润这一主张，谭XX已提交充分的证据予以证明。二、谭XX在一审期间提交《投资协议书》作为证据，该协议书是2012年5月30日即XX公司成立后做出的。《投资协议书》第五条规定了利润分配的条件，如在XX公司的利润达到多少额度时才可以进行分配，不同额度分配的比例是多少、谭XX等股东根据利润额度可取得的分配比例分别为多少等等，只要涉及到利润分配的所有项目，该协议书均进行了明确、具体的规定，且XX公司全体股东均对《投资协议书》的所有决议进行签名确认。因此，该《投资协议书》的效力完全等同于股东会对2012年利润分配的决议，在该《投资协议书》生效后，XX公司只要在每年年末，依据该《投资协议书》的约定，并结合当年的年度财务报表进行利润分配即可，没有必要再进行一次决议，两者是完全重复的。因此，谭XX依据该《投资协议书》要求XX公司分配2012年的利润是完全合法的。综上，请求二审法院：一、撤销（2013）东一法民二初字第4654号民事判决，判决XX公司向谭XX分配2012年的盈余所得127341元；二、判令本案所有诉讼费用由XX公司承担。
被上诉人XX公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回谭XX的上诉，维持原判。
案经本院审理，对原审法院所查明的事实，本院予以确认。另补充查明：案涉《投资协议书》第三条第B款第4项约定“财产为全体成员所共有，未经股东会议通过，不得处理公司的全部或任何部分财产、资产、权益和债务”，第七条第2款约定，公司重大事项由董事会讨论决定，公司重大事项包括“制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案”。
本院认为：本案为公司盈余分配纠纷。本案二审的争议焦点为谭XX要求XX公司向其分配2012年的盈余所得依据是否充分。
谭XX主张其诉请的依据是案涉《投资协议书》第五条的约定。对此本院认为，从案涉《投资协议书》第五条的约定内容来看，该条款是XX公司股东之间就XX公司经营中的利润应按何种方式、比例进行分配的约定。同时，从《投资协议书》第三条第B款第4项约定的内容可以看出，对于公司财产、资产等处分应当经股东会议通过，谭XX所主张分配的利润属于公司财产，理应按照该约定经股东会议讨论、作出决议后方可进行分配。而从案涉《投资协议书》第七条第2项第（5）款的约定可以看出，有关XX公司的利润分配方案属于公司董事会议事的重大事项，即公司的分配需另行制订分配方案，结合XX公司的公司章程第十五条第（六）项的规定来看，则XX公司的利润分配须由执行董事制定利润分配方案后，由股东会审议批准。故综合以上分析，案涉《投资协议书》并不能等同于XX公司的股东会决议，在谭XX未能充分举证证明XX公司股东会有作出过决定进行利润分配的决议的情况下，谭XX要求分配XX公司2012年的盈余利润缺乏事实依据，原审法院不予支持并无不妥，本院予以维持。
综上所述，谭XX的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2846元，由谭XX负担。
本判决为终审判决。
审判长邓潮辉
代理审判员谢佳阳
代理审判员邹凤丹
二〇一四年一月二十四日
书记员蔡XX
附相关法律条文（节选）：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
