冯XX,苏XX,邱XX,陈XX,莫XX,曹XX,李XX,苏XX,莫XX,蒙XX,伦XX与佛山XX公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）冯XX，女，汉族，1989年11月26日出生，住广东省连州市。

上诉人（原审原告）苏XX，女，汉族，1978年4月3日出生，住广东省封开县。

上诉人（原审原告）邱XX，女，汉族，1974年9月19日出生，住广东省乐昌市。

上诉人（原审原告）陈XX，女，汉族，1978年12月6日出生，住广东省英德市。

上诉人（原审原告）莫XX，女，汉族，1973年4月3日出生，住广东省怀集县。

上诉人（原审原告）曹XX，男，汉族，1983年11月25日出生，住广东省乳源瑶族自治县。

上诉人（原审原告）李XX，女，汉族，1970年5月5日出生，住广东省封开县。

上诉人（原审原告）苏XX，女，汉族，1978年7月16日出生，住广东省封开县。

上诉人（原审原告）莫XX，女，汉族，1969年11月9日出生，住广东省封开县。

上诉人（原审原告）蒙XX，女，汉族，1970年11月10日出生，住广东省封开县。

上诉人（原审原告）伦XX，女，汉族，1973年5月26日出生，住广东省阳春市。

上列上诉人共同委托代理人史XX，广东XX律师。

被上诉人（原审被告）佛山XX公司，住所地广东省佛山市三水区。

法定代表人招耀江，董事长。

委托代理人李志，广东XX律师。

委托代理人黄X，广东XX律师。

上诉人冯XX、苏XX、邱XX、陈XX、莫XX、曹XX、李XX、苏XX、莫XX、蒙XX、伦XX因与被上诉人佛山XX公司（以下简称XX公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法湾民初字第221号号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理后，判决如下：“驳回原告冯XX、苏XX、邱XX、陈XX、莫XX、曹XX、李XX、苏XX、莫XX、蒙XX、伦XX的诉讼请求。本案免收诉讼费。”

上诉人冯XX、苏XX、邱XX、陈XX、莫XX、曹XX、李XX、苏XX、莫XX、蒙XX、伦XX不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误：

一、XX公司以实际行动解除了双方劳动合同，双方劳动合同在其变更经营地址时已经解除。XX公司在2014年6月己完成了大部分的搬迁，冯XX等11人早己处于无法进行原岗位工作的状态，XX公司通报要求冯XX等11人到三水报到，但冯XX等11人不愿意到三水工作，该状态一直拖延至2014年6月27日，后冯XX等11人查询工商登记发现XX公司经营地址己变更至三水。XX公司为逃避补偿，故意隐瞒其变更地址的事实，而且故意拖延不提出解除合同。在本案中，虽然XX公司未提出解除合同，但其变更经营地址后，实际无法提供合同约定的工作地点，即以实际行动解除了双方的劳动合同，合同解除的时间应为XX公司变更经营地址的时间（2014年5月29日），最迟也应当认定为冯XX等11人查询得知其变更的时间（2014年6月27日）。

二、XX公司提供禅城区的工作场所，即便提供也属违法无效。如上所述，XX公司现已基本完成了搬迁，且经营地址已经变更，其在禅城区已无合法的生产场所，根本不可能在禅城区提供工作地点。冯XX等11人并非是销售人员，都是生产车间的工作岗位，XX公司如果提供禅城区的同工作岗位，意味着XX公司在禅城区要建立或保留生产车间，必须要有相应的工商登记，否则就是非法经营。我国《公司法》规定公司应以其主要办事机构所在地为住所。此外，《公司登记管理条例》还明确要求经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所地应当在其公司登记机关辖区内。《国家工商行政管理局对企业在住所外设点从事经营活动有关问题的答复》（工商企字（2000）第203号）第一条、第二条以及《国家工商行政管理局关于企业增设经营场所是否要登记管理有关问题的答复》也明确，根据《企业法人登记管理条例》和《公司登记管理条例》的规定，无论是依据《企业登记管理条例》登记注册的企业法人，还是依据《公司登记管理条例》登记注册的公司，住所均只能有一个。依据《企业登记管理条例》登记注册的企业法人设立或变更经营场所均应到登记机关办理登记。以上多项规定均可说明，XX公司如果擅自在禅城区保留或增设生产经营场所，那么明显属于违法应被处罚，以此为基础的劳动合同当然无效。一审判决对上述规定视而不见，反而认为冯XX等11人未能举证证明XX公司的安排违反法律规定。XX公司只是在开庭时口头陈述可以在禅城区安排工作，但具体如何安排，如何保证经营场所的合法性均无任何详细陈述，在此情况下，一审竟然认定该安排合法有效，等于确认XX公司可以跨区违法经营，该认定明显违反上述法律规定。

三、搬迁意向调查不属劳动合同变更。XX公司虽然提供了几份搬迁意向调查的证据，但：首先，冯XX等11人一致陈述，并提供了证人等充分证据证明，在当时是相关领导携带调查书在上班时间突然袭击，要求所有员工签名即可，并称该调查只是意向，可以不用选择，并限定时间逼迫员工进行签名，冯XX等11人当时并未划勾选择。其次，劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。从XX公司调查书内容来看，只是一个意向的调查，并未说明将作为正式的合同变更依据，根本没有协商的过程记录，劳动合同发生如此重大事项的变更，相应的劳动报酬、工作条件等都应进行相应协商，相关调查是XX公司打印好的格式文件，其中XX公司己设定好选项，其内容并非是双向协商，而是XX公司单向的调查行为，缺乏协商的基本要素，剥夺了冯XX等11人充分表达协商意愿的权力，违反法律规定无效。第三，该调查书XX公司并未盖章，根本没有形成双方的合意，且未形成最终的文件并交付给冯XX等11人各一份。综上，该调查书内容不应视为对劳动合同的变更。

四、无论何方提出解除合同，XX公司都理应补偿。XX公司以其变更经营地址的行为解除了双方的劳动合同，依据劳动合同法第四十条规定，理应支付经济补偿并额外支付一个月工资，XX公司故意不书面提出解除合同只是为了逃避补偿，应以劳动合同实际解除的原因和时间依法确定补偿。即便按照一审认定“应认为双方劳动合同是原告在被告变更经营场所登记后，不愿意到被告变更后的经营场所工作提出解除合同”，那么根据劳动合同法第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”，XX公司也应依法支付补偿金。

五、冯XX等11人无法到三水工作的客观困难。冯XX等11人基本均为家庭主妇，而且全部都有子女并在禅城区就读幼儿园等，每日均需要接送，而且还要负责全家人的餐饮，到三水工作，即便在不塞车的情况下，每天也至少要提前一个半小时上班并推迟一个半小时下班，而且根据已到三水工作的旧同事反映，到三水后加班情况严重，的确无法到三水工作，因为XX公司的拖延、设计，很多员工无奈被迫放弃补偿辞职。企业客观需要发展，冯XX等11人可以理解，但作为企业也应考虑到员工的实际困难，根据个人意愿妥善安排。

六、应当由用人单位举证是否加班情况，XX公司不能举证，理应承担举证不能的责任。根据相关规定，在两年之内的加班工资纠纷，应当由用人单位承担举证责任。在本案中，冯XX等11人除计算了全部时间的加班工资明细外，还同时专门制作提供了两年内加班工资的明细，另冯XX等11人提供了考勤卡、证人等充分证据，证明确实存在加班事实及加班的具体时间，XX公司掌握了考勤记录及工资台账却拒绝提供，在XX公司不能或不愿举证反驳的情况下，理应认定加班时间。

七、在计算加班费时，正常工作时间工资理应按冯XX等11人的主张计算，不应按劳动合同约定金额计算。诉讼中，双方均确认没有发放加班工资这一事实，其区别在于，XX公司明确表示否认冯XX等11人存在加班，意味着XX公司也不可能支付加班工资给冯XX等11人（没有加班何来加班工资），而冯XX等11人认为存在加班而没有发放。XX实发为正常工作时间的工资，双方在合同履行过程中对于正常工作时间工资金额进行了变更。假如确定存在加班，那么理应按照XX实发工资作为正常工作时间工资计算，而不应以合同约定金额进行计算。

综上所述，原审法院认定事实错误，适应法律不当，应当予以纠正。冯XX等11人上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判XX公司额外支付冯XX等11人一个月工资共计人民币33426.31元；3、改判XX公司支付冯XX等11人解除劳动合同的经济补偿金共计人民币215172.95元；4、改判XX公司支付冯XX等11人加班费XXX.67元。

被上诉人XX公司答辩称：一、XX公司从未以实际行动解除双方劳动合同，冯XX等11人所称事实不成立。1.冯XX等11人的离职情况足以反映双方劳动合同的解除是冯XX等11人提出，XX公司从未以实际行动解除劳动合同。冯XX等11人于2014年6月6日向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决XX公司支付解除劳动合同的经济补偿。但之后仍在XX公司正常工作，至仲裁委员会2014年6月30日开庭审理双方的劳动争议，冯XX等11人是办理休假手续后去参加仲裁庭审活动，并当庭确认“至今未实际离职”。而在2014年6月30日参加仲裁庭审后，冯XX等11人就没有回XX公司上班，也没有再办理请假手续。另据冯XX等11人在一审诉讼中确认的事实，XX公司己向冯XX等11人支付2014年6月的工资，期间未作出过解除劳动合同的书面或口头通知，但明确表示不再回XX公司上班、不再继续履行劳动合同。因此，XX公司从未有过实际行动解除双方的劳动合同，而根据冯XX等11人的离职情况以及在一审诉讼时主张的理由则足以证实双方劳动合同的解除是冯XX等11人主动提出的。2.XX公司在办理变更经营场所登记前已明确告知并征询冯XX等11人意见，不存在故意隐瞒变更地址的事实。2014年5月29日，XX公司办理了经营住所地的变更登记，但在变更登记前，已告知并征询了冯XX等11人的意见。本案中，冯XX、曹XX、苏XX3人是在2013年5月签署搬迁调查说明书愿意到三水白坭厂区工作。虽然冯XX、曹XX、苏XX与XX公司在2014年签订的劳动合同仍约定工作地点在禅城区，但冯XX等11人确认的说明书可以证明XX公司己明确告知劳动关系存续期间工作地点将发生变化，而冯XX、曹XX、苏XX3人是同意按变更后的情况继续履行合同。陈XX、蒙XX、邱XX、莫XX、莫XX、苏XX、伦XX、李XX8人是在2014年5月9日签署了随迁意向书表示愿意随公司迁到三水白坭工业园区工作。据此，本案应认定XX公司己就工作地址变更事宜进行了协商，且冯XX等11人同意对劳动合同约定的工作地点进行变更。因此，冯XX等11人就XX公司未与其进行协商并故意隐瞒工作地址变更的上诉主张，与本案事实严重不符。

二、XX公司提供禅城区的工作场所给冯XX等11人，因此XX公司变更经营住所并不影响双方劳动合同的履行。虽然XX公司在2014年5月29日确实办理了经营住所地的变更，但因产品质量认证尚未变更的原因仍然保留了原禅城区的工作场所，并留下包括冯XX等11人在内的50多名员工继续在原工作地点工作。事实上，冯XX等11人在离职前一直在XX公司提供的禅城区原工作地点工作，双方直至仲裁开庭之日仍然还在履行劳动合同，显然XX公司变更注册住所并没有影响劳动合同的履行。

三、搬迁意向调查应视为冯XX等11人同意对双方劳动合同约定的工作地点的变更。

1.搬迁意向调查是冯XX等11人作出的真实意思表示，依法具有法律效力。XX公司是在2013年4月告知冯XX等11人公司将从禅城区搬迁至三水区，并将提供免费交通工具的接送、发放补贴等便利条件。经过双方的协商，冯XX等11人经充分考虑后在搬迁意向调查中作出同意的明确意思表示。冯XX等11人诉称XX公司限定时间逼迫员工进行签名的事实根本不成立。

2.其次，冯XX等11人在搬迁意向调查中己明确表示愿意随迁三水白坭工业园区工作，就应视为冯XX等11人同意对双方劳动合同约定的工作地点的变更。虽然冯XX等11人一再声称只在搬迁意向调查中签名并没有进行选择，但却未就该事实提供相应的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，冯XX等11人应承担举证不能的责任，应认为XX公司已就搬迁事宜进行了协商，且冯XX等11人同意对双方劳动合同约定的工作地点的变更。

四、冯XX等11人诉请XX公司支付解除劳动合同的经济补偿没有事实和法律依据。根据《广东省人力资源和社会保障厅关于做好企业转型升级过程中劳资纠纷预防处理工作的意见》第二条第（三）款的规定：“企业在本市行政区域内搬迁，职工上下班，可乘坐本市公共交通工具，或企业提供交通补贴、免费交通工具接送等便利条件，对职工生活未造成明显影响的，劳动合同继续履行。原劳动合同继续履行的，企业不需支付经济补偿金。”本案中，XX公司提供上下班的免费接送车辆，且每天上下班错开高峰时间，并不会对冯XX等11人的生活造成明显影响，双方劳动合同依法应该继续履行，XX公司无需支付经济补偿金。

综上，冯XX等11人同意对劳动合同约定的工作地点进行变更，那么双方劳动合同理应继续履行，XX公司无需向冯XX等11人支付解除劳动合同的经济补偿金。

五、冯XX等11人到三水区工作不会对其生活造成明显影晌。

其一，XX公司在搬迁前就告知并征询冯XX等11人的意见，冯XX等11人也在充分考虑后认为跟随公司搬迁对其生活并未造成明显影响的情况下才作出同意的明确意思表示。其二，冯XX等11人在XX公司的搬迁工作协商过程中从来没有提出异议，也继续在XX公司正常上班。其三，XX公司在公司搬迁后提供的上下班来往车辆，每天早上7：30从禅城区出发，下午4：50从三水区回来，因避开上下班的高峰期，来回禅城与三水的时间仅需30分钟左右，并不会对职工的生活造成明显影响。

综上所述，冯XX等11人是在分析后认为随迁工作对生活并未造成影响才表示同意的，且XX公司也为冯XX等11人的随迁工作提供了交通便利，冯XX等11人并不存在无法到三水工作的客观困难。

六、XX公司从未安排冯XX等11人加班工作，冯XX等11人也未能提供证据证明加班事实，XX公司无需向冯XX等11人支付加班费。

首先，根据双方劳动合同的明确约定，冯XX等11人是计件工资制，即冯XX等11人的工资属于多劳多得，工资直接与工作量挂钩，为此，XX公司从未对冯XX等11人设立考勤管理，也无需主动安排冯XX等11人加班工作。其次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，冯XX等11人既未提供证明加班事实的有效证据，也未提供证明用人单位掌握加班事实的有效证据，因此，冯XX等11人理应承担举证不能的不利后果，其要求支付加班费的诉求不应得到支持。

七、冯XX等11人诉请XX公司支付一个月工资作为提前解除劳动合同补偿的要求没有事实和法律依据的。

如前所述，双方劳动合同的解除是由冯XX等11人通过申请劳动仲裁的方式提出的，XX公司从未作出过解除劳动合同的意思表示或实际行动，因此XX公司无需支付提前解除劳动合同的补偿金。另据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，冯XX等11人的该项诉求与其他诉求性质并不相同，理应属于独立的劳动争议，依法应先提起劳动仲裁后再行起诉。因此，冯XX等11人诉请XX公司支付一个月工资作为提前解除劳动合同补偿的要求是没有事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，恳请二审法院依法驳回冯XX等11人的所有上诉请求。

二审期间，XX公司向本院提交了新证据：企业机读档案登记资料壹份和营业执照复印件壹份，拟证明XX公司在禅城区有分公司，分公司的地点与原来的地点没有发生变化。

冯XX等11人认为对证据的真实性无异议，但认为该分厂是在2014年7月29日才核准成立，在双方劳动争议发生的当时该分厂并不存在，而且从发生劳动争议至二审开庭前XX公司从未告知准备成立分厂，在进行工作地点调厂时也故意不告知劳动者可在禅城工作，故该证据与本案劳动争议无关，是双方劳动争议发生后新情况变化。另外，从该证据可看出，XX公司早有意向成立禅城XX公司，却一直故意隐瞒，以必须到三水工作的理由逼迫部分劳动者离职或进行仲裁。在双方争议期间也故意不予以说明，其真实意图是要清理其认为劳动能力较差的员工，且逃避补偿。

上诉人冯XX等11人二审期间没有提交新的证据材料。

本院对XX公司提交的证据的认证意见在本案论述部分一并阐述。

经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。

本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案二审争议焦点为：一是XX公司是否应当向冯XX等11人支付经济补偿金和代通知金；二是冯XX等11人主张的加班费是否成立。

关于XX公司是否应当向冯XX等11人支付经济补偿金和代通知金问题。

首先，冯XX等11人上诉主张双方的劳动关系事实上由XX公司解除，原因是XX公司隐瞒了搬迁的事实，在原地址不存在的情况下，事实上解除了劳动关系。第一，从冯XX等11人的仲裁申请及其签名确认的搬迁意向书和搬迁调查说明书可以看出，冯XX等11人对XX公司的搬迁事实一直是知情的，并不存在XX公司隐瞒搬迁的情形；第二，在XX公司公布搬迁安置方案开始，向冯XX等11人发放基本工资，冯XX等11人对此是知情的，可以印证冯XX等11人知道搬迁的事实；第三，冯XX等11人直到提起本案劳动仲裁时，仍在XX公司工作，结合XX公司在二审期间提交证据证明其在佛山市禅城区仍保留有分公司的事实，因此，本案中，冯XX等11人诉称XX公司作出解除劳动关系的主张不能成立。

其次，如上，本案中双方劳动关系因冯XX提起劳动仲裁而解除，本案属于劳动者行使单方解除权而解除，根据《劳动合同法》第三十八条和第四十六条的规定，要判断XX公司是否应当支付经济补偿金，就要看冯XX等11人行使单方解除权的事由是否成立，是否符合《劳动合同法》第三十八条的规定。引发双方争议的原因是，XX公司因客观原因需要由佛山市禅城区搬迁至佛山市三水区，冯XX等11人在XX公司向其发放的随迁意向书和搬迁调查说明书中明确表示愿意随公司迁到三水区XX，后又以搬迁后对生活造成较大影响和不便为由，不同意去三水区XX的新址工作，在XX公司要求其到三水区XX的新址工作时，拒绝接受并向XX公司提出补偿请求。冯XX等11人在诉讼中对随迁意向书和搬迁调查说明书的选择和签名是确认的，但认为当时仅为情况调查，并没有约束力。作为完全民事行为能力的公民，要受自己所作出的意思表示的约束，本案中，冯XX等11人在随迁意向书和搬迁调查说明书的选择是其自主作出的意思表示，XX公司向员工调查随迁意向，符合法律规定的程序，内容亦不违反法律规定，因此，冯XX等11人应受随迁意向书和搬迁调查说明书的约束。现其以随迁意向书和搬迁调查说明书并非其真实意思表示为由要求解除劳动关系，并没有事实与法律依据，冯XX等11人请求XX公司支付经济补偿金，不符上述法律规定，本院不予支持。由于XX公司无须支付经济补偿金，故冯XX等11人请求支付代通知金即没有法律基础。原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。

关于冯XX等11人主张的加班费是否成立问题。要核实冯XX等11人的加班费请求是否成立，需要确定计算加班费的基数和加班事实。首先，关于正常工作时间的工资标准，本案中，由于XX公司通过XX转帐方式支付工资，对冯XX等11人提供的工资表，由于没有相关的签章确认，XX公司不予确认，双方在劳动合同中约定的工资为计件工资，因此，双方对正常工作时间的工资标准约定不明，依法应当根据佛山市最低工资标准作为计算加班费的基数。其次，关于加班事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当负举证责任，劳动者有证据证明加班事实的证据在用人单位的，由用人单位举证。本案中，冯XX等11人为证明其有加班事实，提供了考勤卡即IC卡和其自行制作的考勤记录，但XX公司否认IC卡为考勤卡，称其仅具有用餐、门禁功能，对考勤记录不予确认。对于考勤情况，双方均没有证据，冯XX等11人亦没有证据证明XX公司存在考勤管理的事实，因此不能据此认定冯XX等11人有证据证明加班事实的证据由XX公司掌握。在此情况下，原审法院根据冯XX等11人的举证、双方的抗辩和上述司法解释的规定，采信了冯XX等11人关于休息日加班的主张，而对于冯XX等11人工作日和休息日延长工作时间的加班事实没有采纳。本院认为，原审法院的该认定属于法院赋予的自由裁量权的范围，对于加班事实，在双方均无证据证明的情况下，法院根据双方的主张、举证和日常生活经验法则，作出比较符合客观情况的认定，符合法律规定的公平原则。据此，原审法院根据法律规定的计算加班费的标准，核实XX公司已经足额向冯XX等11人发放了包括加班费的劳动报酬，对冯XX等11人的加班费的请求不予支持，符合法律规定，本院依法予以维持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。冯XX等11人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人冯XX、苏XX、邱XX、陈XX、莫XX、曹XX、李XX、苏XX、莫XX、蒙XX、伦XX负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔景诚

审判员　　林义学

审判员　　周XX

书记员　　林XX