天津市XX公司与天津市XX公司、天津城X隧道股份有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

原告天津市XX公司，住所天津市和平区赤峰道XX。

法定代表人刘XX，董事长。

委托代理人张X，该公司第一公司副经理。

委托代理人魏峰，天津XX律师。

被告天津市XX公司，住所天津市和平区卫津路149号云琅新居B-2-102。

法定代表人王X，董事长。

委托代理人裴XX，该公司副总经理。

委托代理人崔X，天津XX律师。

被告天津城X隧道股份有限公司，住所天津市河北区靖江XX。

法定代表人李XX，董事长。

委托代理人宁潜礼，该公司经理。

原告天津市XX公司与被告天津市XX公司（下简称被告XX公司）、天津城X隧道股份有限公司（下简称被告城XXX）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年4月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张X、魏峰，被告XX公司委托代理人裴XX、崔X到庭参加诉讼，被告城XXX委托代理人宁潜礼仅参加第四次庭审，其余庭审经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本院依法缺席审判，本案现已审理终结。

原告天津市XX公司诉称，原告与被告XX公司系建设工程分包合同关系，被告XX公司系发包人，原告为工程承包人。2009年9月原告与被告XX公司口头达成建设工程施工协议（注：2013年5月18日原告与被告XX公司补签书面“协议书”），约定由原告为被告XX公司承包的天津大道绿化工程中水管道项目（津南段）进行施工，开工时间为2009年9月14日至2010年11月5日；合同造价暂定为XXX元，工程最终造价以竣工验收合格后，业主审定值为基数，扣除7.41％工程管理费及税金（注：结算值为116XXXX8914.13元）。合同签订后，原告即进行施工，并在规定时间内保质、保量的完成施工任务。另外，被告城XXX为天津大道绿化工程中水管道工程承包人，建设方系天津市XX公司。工程已投入使用多年，经原告多次催要，但至今被告XX公司尚欠原告工程款XXX.76元未付。故起诉来院要求：1、判令被告XX公司立即向原告给付所欠工程款XXX.76元（含措施费）；并赔偿原告自起诉之日2014年4月7日至2014年10月22日期间的利息损失221614.65元；以及自2014年10月23日至判决确定给付之日止的利息；2、判令被告城XXX对上述给付事项承担连带给付责任；3、两被告连带承担本案全部诉讼费用。

原告为支持自己的诉讼请求，提交的证据为：

1.2013年5月18日原告与被告XX公司补签《协议书》，证明原告与被告XX公司是建设工程分包合同关系，工期为自2009年9月14日至2010年11月5日，合同造价暂定XXX元，最终造价以竣工验收合格后，业主审定值（乙方施工部分）为基数，扣除7.41%工程管理费及税金确定，并且约定了付款时间。

2.2012年9月关于天津大道绿化工程中水管道项目情况说明，证明原告与被告XX公司系天津大道绿化工程中水管道工程甲乙方，工程竣工后签订书面合同的原因是工程变更多且未结算完。

3.企业专用往来收据4张，分别为2009年12月3日支付968720元，2010年3月2日支付600000元，2011年2月5日支付XXX元，2011年3月25日支付876098元，共计XXX元，之后没有再付款，证明截至起诉被告XX公司支付原告的工程款情况，被告XX公司实际支付XXX元，被告XX公司行为已构成违约。

4.工程量确认单，被告XX公司确认人是裴XX，我方确认人是张X，两位都是本案委托代理人，证明原告与被告XX公司之间已对相关工程量进行确认（此系计算结算金额依据）。

5.竣工验收证书，证明原告所建工程已在2010年11月5日通过竣工验收，本案并不存在原告违约之处。

6.市政工程竣工质量验收保修单，证明起诉时涉案工程已过质保期。根据质量验收保修单工程保修期为2010年11月5日至2011年11月5日。

7.结算金额确认单、XX速递单及XX快递查询单，证明原告已按相关约定在结算金额确认单上进行确认，并已将上述文件交至被告XX公司。

8.天津大道绿化工程--中水管道工程工程项目结算书，证明涉诉工程已进行结算，结算时间为2010年11月5日。按照天津市建委《建设工程通用条款》第33条，被告城XXX将结算书送至建设方28天内应该作出相应答复并支付工程款。我们是直接参与编制该结算书的。我们只能推定出建设方已经和被告城XXX进行结算。结算书第一册《工程项目结算汇总表》中可以体现工程的总价款为226XXXX1679元，原件中除了打印内容之外，任何手写的内容都不作为证据内容。

9.工程量清单投标报价，证明措施费系工程价款组成部分，也系招投标时明确确定的报价之一。

10.关于调整我市建设工程税金组成和税率的通知（建筑（2011）265号），证明本案双方协议中所述的有关扣除7.41%工程管理费及税金的表述中包含3.41%的税金，其余4%为管理费。

11.（2014）一中民少终字第37号民事判决书，该判决书是针对（2013）和民一初字第0134号民事判决书作出的终审判决，证明承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解之后以分包的名义分别转包给第三人的法律责任承担，最终认定承担连带责任。

12.民事判决书，案号及法院不详，证明两被告之间的合同（含口头合同）性质为第一、第二被告违法转包，至今为止没有看到两被告之间的合同，其法律责任的承担方式为连带给付责任。

从证据5、6、8可以证明涉案工程的总承包人系被告城XXX，这是我方将其列为本案被告，要求其承担法律责任的一个依据。

被告天津市XX公司辩称，不同意原告的诉讼请求。我们认为应该在104XXXX1120元的基础上扣除7.41%的管理费XXX.99，应当给付XXX.01元。扣除我们已经支付的XXX元，减去保险费26321.97元，我方实际欠原告XXX.04元。不认可支付措施费。对于原告主张利息损失的计算方式和金额认可，但是不同意给付原告利息。根据双方签订协议书第三条第二款的约定，我方支付工程款的前提是原告需向我方完善财务手续，但是时至今日原告也没有提供已付款的发票。根据庭审，原、被告在工程款计算方式和工程量的问题上均有争议，未达成一致，我方不存在恶意拖欠工程款的问题，所以原告主张利息不存在事实及法律依据。

被告XX公司为支持自己的抗辩意见，提交的证据为：

1.协议书，这份证据和原告的证据1一致。第三条第一、四款有关于措施费的约定，合同中的工程管理费就是措施费。

2.工程量确认单，这份证据内容和原告的证据4一致，没有双方签字盖X。

3.城投集团建设工程竣工结算审核汇总表（附明细），这是天津大道绿化工程业主单位城投集团审核回来的竣工结算表，原告和我公司在天津大道绿化工程中，原告完成的工程量对应的工程价款（不含税、不含措施费）104XXXX1120元，我公司完成的工程量对应的工程价款（不含税、不含措施费）100XXXX0387元。这份表格是我公司和原告的工程量汇总。工程总措施费是513594元，我们认为这个措施费是不给原告的，这个措施费是我公司负担的，所以不应该给原告。措施费是一个单独的科目，根据我公司和原告的约定和实际费用的支出，513594元是给我公司的。

4.按原施工图纸管件清单价结算明细表2页（2页表格的总数对应证据3第十二页之“二十四［2］”），附表2对应被告XX公司证据2“［］”内对应的工程量。

证据2、3、4可以计算出原告完成图纸内工程量XXX.39元（不含税、不含措施费），加上变更、签证及证据4中的结算价款，共计104XXXX1120元。

5.管道工程已付工程款，我公司自行制作，证明我公司已经向原告支付XXX元。

6.保险业专用发票、天津市社会保险基金专用收据，证明我公司施工过程中垫付了办理保险的费用51611.72元，按照合同约定应由原告和我公司按照工程量分摊，原告应负担26321.97元。

7.进账单6张、电汇凭证1张，证明被告城XXX已向我方付款，从2009年11月24日至2013年11月6日七笔付款共计158XXXX4100.59元，其中六张进账单都是以转账支票形式入账，另有一笔是以电汇形式支付XXX.72元，还有两笔被告城XXX直接支付给原告方XXX元。

8.天津XX进账单、对帐单、证明，证明被告城XXX向我公司交付一张票面金额为XXX.55元支票，我公司于2009年12月18日入账，我公司已经收到了被告城XXX的该笔付款。

被告天津城X隧道股份有限公司辩称，原告和被告XX公司之间工程款欠付情况我公司不清楚。不同意承担连带给付责任。当初我们是转包给被告XX公司，不知道涉及原告，与原告没有合同关系。我们已经向被告XX公司支付了全部工程款，不应该再承担连带给付责任。

被告城XXX为支持自己的抗辩意见，提交的证据为：

支票存根、收据、记账凭证、汇总表，证明我公司自2009年11月23日至2013年11月7日向被告联谊付款8次，共计196XXXX8442.14元工程款，尚欠296424元。

经当庭质证，被告XX公司对原告的质证意见：

对证据1的真实性、合法性没有异议；证据2、3、4、5、6的真实性、关联性、合法性、证明目的予以认可，双方确认工程量且验收合格；证据7的真实性、关联性、合法性不予认可，没有收到过；证据8真实性认可，关联性不予认可，这是原告单方提交的结算书，最后的结算金额应该以业主单位审核的数额为依据；证据9没有内容也没有公章，只是一份空白文件，真实性、合法性、关联性均不认可，原告主张措施费应该举证证明他们在工程中实施措施费的行为，否则没有主张措施费的依据；证据10是2011年发布的文件，涉诉工程是在2009-2010年进行的，该文件不适用于该工程，对于原告的证明目的不予认可，原告的这份证据证明了税率是随时调整的，所以合同中约定扣除7.41%管理费和税金是分开的，7.41%不含税金，税金需要等到确定税率之后才能确定。证据11、12与本案无关，证据11的真实性、合法性认可，关联性及证明目的都不予认可，证据12的真实性、合法性、关联性都不予认可。

被告城XXX对原告证据的质证意见：

证据1的真实性不清楚，我公司不是合同主体。证据2、3、4、7、10和我公司无关，我不清楚。证据5、6、9真实性没有异议。证据8真实性没有异议，工程的总价款为226XXXX1679元，但是发包方和我公司结算的数额为210XXXX5101元。证据11、12的真实性不清楚。

原告对被告XX公司证据的质证意见：

证据1真实性没有异议，对于证明目的有异议，协议书第三条第一款约定被告XX公司应扣除税金、管理费相加为7.41%，不是如被告XX公司所说7.41%管理费加上3.44%税金，根据惯例税金就是3.41%、管理费为4%，综合执行7.41%。证据2没有异议。证据3、4中的明细我公司和被告XX公司仅对于措施费有异议，措施费是工程价款的组成部分之一，但是作为单项核算，城XXX已经实际支付了措施费513594元，我公司和被告XX公司各干各的，措施费是为了完成工程需要投入的技术措施、组织措施的费用，我公司作为实际施工人也实际支付了这部分费用。证据5真实性、付款金额没有异议。证据6的真实性没有异议，天津市社会保险基金专用收据认可，我们认可被告XX公司的证明目的，同意分摊证据六的费用。证据7、8均认可，确认被告XX公司证据8证明的被告城XXX向被告XX公司支付XXX.55元的事实，但不认可被告城XXX向被告XX公司支付XXX元，因为该笔款的支票是被告城XXX直接向天津市XX公司支付的，与本案无关。

被告城XXX对被告XX公司证据的质证意见：

上述证据1-5是被告联谊和原告之间的相关文件，我不清楚。证据6我认可。证据3里面的结算金额210XXXX5101元我认可。对于证据7、8，因被告城XXX未参加庭审，不发表质证意见。

原告对被告城XXX证据的质证意见：

支票存根、收据的真实性没有异议。被告城X第一笔付款是电汇，不需要其他佐证就可以证明付款情况。但其他几笔付款从证据中无法看出是否已实际付款，需要被告联谊提供进账单据进行佐证。汇总表系自行制作，不能证明付款情况，真实性不认可。

被告XX公司对被告城XXX的质证意见：

对证据均没有异议。

依据上述证据及当事人当庭一致的陈述，本院确认事实如下：

经审理查明，被告城XXX为天津大道绿化工程中水管道工程的总承包方，被告城XXX将上述工程转包给被告XX公司，被告XX公司将上述工程部分分包给原告。2009年9月原告与被告XX公司口头达成建设工程施工协议，后于2013年5月18日补签书面《协议书》。协议约定，原告与被告XX公司在天津大道绿化工程中水管道工程施工过程中，为规范原告、被告XX公司双方在上述工程中的权利义务，制定协议。《协议书》还约定：一、工程情况。1、工程名称：天津大道绿化工程中水管道工程；2、工地地点：天津市津南区；3、开、竣工日期：2009年9月14日至2010年11月5日；4、质量标准：国家质量验收规范合格标准；5、合同造价暂定：XXX元。三、工程款支付：1、工程最终造价以竣工验收合同后，业主审定值（原告施工部分）为基数，扣除7.41％工程管理费及税金；2、拨款时，原告需向被告XX公司财务完善相关财务手续；3、竣工结算完成后，支付至业主已实际拨付结算价款（原告施工部分）的95％，缺陷责任期期满后一个月无费用发生，甲方付清尾款；4、此项工程在办理保险费、银行保函、税金及其他相关手续过程中所需的一切费用，按照原告、被告XX公司产值相应比例承担。合同签订后，原告按照合同约定进行了施工。2014年1月21日原告与被告XX公司共同出具《工程量确认单》，对于原告在上述工程的工程量进行了确认。

上述工程的建设单位、监理单位、设计单位、施工单位共同出具竣工验收书，载明上述的工程的竣工日期为：2010年11月5日，存在的问题及处理意见为：无。上述工程建设单位、施工单位、监理单位共同出具制表机关：天津市市政工程质量监督站、批准文号：市政局质监（2000）253号、表号：质监备案005－5号的《市政工程竣工质量验收保修单》，载明天津大道绿化工程中水管道工程验收日期为2010年11月5日，备案日期为2010年11月5日，保修期限2010年11月5日至2011年11月5日。

另查，庭审中，原告与被告XX公司共同确认，工程不含税、不含措施费的直接费为104XXXX1120元；原告完成上述工程施工中的工程量施工比例为47.190XXXX4034％；被告XX公司已向原告支付工程款XXX元；被告XX公司在工程施工过程中垫付了保险费51611.72元，原告同意在被告XX公司应支付的工程款中扣除原告按照工程量比例应当分摊的保险费26321.91元。

再查，对于工程措施费的问题，原告与两被告均确认工程发生的措施费为513594元，两被告均确认被告城XXX已经向被告XX公司支付了被告XX公司垫付的措施费513594元。被告XX公司认为，该措施费是由其自行支付的，与原告无关。原告认为，对于已经发生的措施费，是按照双方约定工程量比例由各自支付的，原告垫付的措施费为：513594元（全部措施费）×47.190XXXX4034％（原告施工的工程量比例）＝242367.27元。被告XX公司理应按约向原告支付上述原告垫付的措施费。

对于工程管理费及税金的问题。原告及被告XX公司均确认应当扣除税金3.44％，但原告认为，双方协议约定的“扣除7.41％工程管理费及税金”应当是扣除工程管理费及税金合计为7.41％。被告XX公司认为，双方协议约定的“扣除7.41％工程管理费及税金”的“7.41％”，应当仅指扣除7.41％工程管理费，再加上3.44％税金，应当扣除10.58％的工程管理费、税金。

依据两被告提交的相关证据，两被告共同确认被告城XXX应向被告XX公司支付工程款199XXXX4866元，已支付196XXXX8442.14元。原告认可被告城XXX已向被告XX公司支付工程款178XXXX7792.14元。对于原告与两被告争议的差额部分XXX元，原告认为该款项是被告城XXX以支票方式向案外人天津市XX公司支付的款项，与本案无关，不能作为被告城XXX向XX公司付款的证据，不认可被告城XXX向被告XX公司支付了上述XXX元款项。

又查，对于本案诉争工程款的数额及计算方式的问题。

原告提供的应付工程款计算方式及数额为：

104XXXX1120元（不含税、不含措施费的工程直接费）＋242367.27元（措施费）=107XXXX3487.27元；

上述107XXXX3487.27元＋369231.96元（107XXXX3487.27元×3.44%税金）＝111XXXX2719.23元，该款额应为包括措施费且含税的工程结算总额；

上述111XXXX2719.23元×7.41％（双方合同约定的工程管理费及税金）＝822711.5元，为原告应当自行负担的费用；

综合上述分步计算后，原告向被告XX公司主张的工程款应为XXX.76元{即含税的工程结算总额111XXXX2719.23－822711.5（原告应担的税费）－XXX（被告XX公司向原告已付的工程款）－26321.97（原告应负担的保险费）＝XXX.76元}。

被告XX公司提供的应付工程款计算方式及数额为：

104XXXX1120元（不含税、不含措施费的工程直接费）×7.41％（工程管理费）＝777392元；

104XXXX1120元（不含税、不含措施费的工程直接费）×3.44％（税金）＝360894.53元；

104XXXX1120元（不含税、不含措施费的工程直接费）－777392元（工程管理费）－360894.53元（税金）－XXX元（被告XX公司向原告已支付的工程款）－26321.97元（原告应分摊的保险费）＝XXX.57元（经计算应为XXX.5元）。

被告XX公司确认，上述XXX.57元为被告XX公司欠付原告的工程款。

上述事实，有原、被告的当庭陈述和提交的证据在案佐证。经当庭质证，本院对原告提交的证据1、2、3、4、5、6、8、9真实性、合法性和关联性予以确认。对于原告提交的证据7的真实性予以确认，因该结算金额确认单系原告自行制作，且未能提供被告XX公司已经收到该确认单的相关证据，本院对该证据的合法性和关联性不予确认。对于原告的证据10的真实性、合法性予以确认，但由于该证据载明实行日期为2011年2月1日，晚于本案工程施工的时间，本院对于该证据的关联性不予确认。本院对于原告提交的证据11真实性、合法性予以确认，对于关联性不予确认。对于原告提交的证据12，因其并非为完整的生效法律文书，本院对于该证据的真实性、合法性和关联性均不予确认。对被告XX公司提交全部证据的真实性、合法性和关联性均予以确认。对被告城XXX提交的全部证据的真实性、合法性予以确认。因金额为XXX元的支票存根收款人为案外人天津市XX公司，且相关的记账凭证、支票领用单为被告城XXX自行制作，对于该组证据的关联性不予确认。据此，因被告城XXX提交的其自行制作汇总表系依据上述证据汇总而得，对于汇总表的关联性亦不予确认。

本院认为，原告与被告XX公司签订的《协议书》，是双方当事人的真实意思的表示，原告依照协议约定履行了施工义务，且其施工的工程业已验收合格并投入使用。由于被告XX公司尚有工程款未付，故原告据此起诉有事实和法律依据。本案争议焦点为：1、被告XX公司欠付原告工程款的计算方式及数额；2、被告XX公司是否向原告赔偿欠付工程款期间的利息损失；3、被告城XXX是否应当对上述款项向原告承担连带给付责任。

关于被告XX公司欠付原告工程款的计算方式及数额。

双方在庭审中，对于原告就本案工程实际施工的工程量比例、工程直接费数额（不含税、不含措施费）、已发生的措施费数额、税金比例、原告应负担的保险费数额、被告XX公司已向原告支付的工程款数额均无争议。对于原告要求被告XX公司给付其垫付措施费的主张，因在双方合同中并未有明确约定，且原告亦未提交其实际垫付措施费的相关证据，故对于原告要求被告XX公司支付该项费用的主张，本院不予支持。对于应当扣除工程管理费和税金的比例问题，双方在合同第三条第1项约定“扣除7.41%工程管理费及税金”，对于该条款的理解，原告认为应当扣除的7.41％是工程管理费加税金，而被告XX公司认为应当扣除工程管理费7.41%、税金3.44%，两项合计为10.85％。因被告XX公司对该抗辩主张未能提供相应证据予以证明，且该协议书系被告联谊工程出具的文本，按照法律规定应当做出对文本出具方不利的解释，本院对于原告主张予以支持，对于被告XX公司的抗辩意见，不予采信。基于上述查明的事实和原、被告三方提交的相关证据，本院确定被告应向原告支付的工程款数额为XXX.28元（计算方式附后）。

关于被告XX公司是否向原告赔偿欠付工程款期间的利息损失的问题。

双方合同虽未有利息条款的约定，但由于被告XX公司未按照合同约定向原告支付工程款，确造成了占压原告资金的经济损失，故原告要求被告XX公司给付按照中国人民银行六个月至一年期同期贷款利率计算的自起诉之日，即2014年4月7日至本院判决确定给付之日止的利息损失的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。

关于被告城XXX是否应当对上述款项向原告承担连带给付责任的问题。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定。本案中被告城XXX为本案工程的总承包人，而非发包人，且依据两被告提交的证据、原告当庭陈述及本院认定的事实，被告城XXX已经向被告XX公司支付工程款178XXXX7792.14元，超出被告XX公司欠付原告的工程款数额。对于原告要求被告城XXX对被告XX公司欠付原告工程款事项在被告城XXX未给付被告XX公司工程款范围内承担连带给付责任的主张，既无事实依据，亦无法律依据，本院不予支持。

被告天津城X隧道股份有限公司经本院合法传唤，无正当理由未能到庭参加诉讼，视为放弃诉讼中享有的民事权利，应自行承担法律责任。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，缺席判决如下：

一、本判决生效之日起十日内，被告天津市XX公司向原告天津市XX公司支付工程款XXX.28元；

二、本判决生效之日起十日内，被告天津市XX公司向原告天津市XX公司支付自2014年4月7日起至判决确定给付之日止的利息损失（按照中国人民银行六个月至一年期同期贷款利率计算）；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费59462元，原告负担2028元，被告天津市XX公司负担57434元（被告天津市XX公司负担部分于本判决生效之日起十日内直接给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。

审判长马XX

代理审判员左超

人民陪审员俎振鸿

二〇一四年十二月五日

书记员张X

被告应向原告支付工程款的计算方式：

104XXXX1120元（不含税、不含措施费的工程直接费）＋360894.53元（104XXXX1120元×税金3.44%）＝108XXXX2014.53元（含税的工程费）；

108XXXX2014.53元×7.41％（双方合同约定的7.41％工程管理费及税金）＝804134.28元；

108XXXX2014.53－804134.28（原告应担的税费）－XXX（被告XX公司向原告已付的工程款）－26321.97（原告应负担的保险费）＝XXX.28元。

上述XXX.28元即为被告XX公司欠付原告的工程款。

本案引用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条第一款当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。