中XX公司烟台分公司、中XX公司买卖合同纠纷二审民事判决书

法定代表人：龚XX，总经理。

上诉人（原审被告）：中XX公司。住所地：北京市海淀区XX***号*层。

法定代表人：孟XX，总经理。

两上诉人共同委托诉讼代理人：王仲美，山东XX律师。

被上诉人（原审原告）：烟台汇捷新型建材有限公司。住所地：烟台经济技术开XX***号。

法定代表人：王XX，总经理。

委托诉讼代理人：金X，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。

上诉人中XX公司烟台分公司（以下简称XX长泰烟台分公司）、中XX公司（以下简称中XX公司）因与被上诉人烟台汇捷新型建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

两上诉人上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判。理由：一、上诉人已将工程发包给烟台建航劳务分包有限公司。被上诉人提交的对账单上签字人员均不是上诉人工作人员，与上诉人没有代理关系。烟台建航劳务分包有限公司应承担给付货款责任。二、涉案购销合同是被上诉人提供的格式合同，上诉人在该合同上盖章时该合同第一、二、四、五、六、九、十一条均为空白，被上诉人提供的合同自行在第五条第一项交付标志项后方的表格签收人姓名一栏自行填写牟XX和廖XX的名字，这显然是虚假的。三、廖XX不是上诉人员工，指定其收货人不符合常理，在此后的2014年11月17日的补充协议中也没有指定收货人。上诉人对被上诉人提供的合同中第五条第一项中手写字体的形成时间申请鉴定。四、原审法院采纳证人证言错误。首先孙X是廖XX的项目经理，而该案中实际使用人就是廖XX，与之有利害关系，其次单一的证人证言不能采纳。关于被上诉人提供的廖XX的证明，廖XX应当出庭，此外该证据的内容虚假。杜XX和廖XX均不是上诉人公司的员工。五、原审法院遗漏共同诉讼人。首先上诉人与被上诉人签订购销合同底部委托人为冉XX，也就是该项目施工人为冉XX，而非一审认定的廖XX。廖XX有自己的公司，其是货物实际使用人，廖XX存在串通自己公司的人员和被上诉人损害上诉人利益的情形。

被上诉人辩称：一、被上诉人与上诉人签订的购销合同，向上诉人工作人员牟XX及其授权的工地劳务人员交付货物，且上诉人也已支付该货物款项的部分货款。至于上诉人将购买的货物交由谁使用与被上诉人无关。二、被上诉人提供的买卖合同是真实的，其中补充协议中有牟XX的签字，并且上诉人也认可牟XX为上诉人的工作人员。2014年12月27日的会议纪要证明了涉案工地由上诉人承建，廖XX带领工人包括孙X、廖XX、杜XX等在工地实施劳务，与证人孙X证言相结合，可证实被上诉人实际向上诉人施工的工地供应了相应价款的货物。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人原审诉讼请求：依法判令上诉人立即向被上诉人支付材料款739995元及违约金。诉讼过程中，被上诉人减少部分诉讼请求，请求上诉人向被上诉人支付材料款737072元及违约金。事实与理由：2014年4月9日，被上诉人与上诉人XX长泰烟台分公司签订干混砂浆购销合同，约定上诉人XX长泰烟台分公司向被上诉人购买砂浆用于新城国际工程项目使用，双方在合同中对供货型号、供货单价及违约责任作了明确约定。合同签订后，按约向上诉人XX长泰烟台分公司交付了砂浆，但上诉人XX长泰烟台分公司却单方违约，未按合同约定履行付款义务，至今尚欠部分货款没有付清。此款经被上诉人多次催要，上诉人XX长泰烟台分公司均以种种理由拒付。上诉人XX长泰烟台分公司系上诉人中XX公司设立的分支机构，上诉人中XX公司应承担共同清偿责任。、

原审法院认定事实：2014年4月9日,被上诉人与上诉人XX长泰烟台分公司签订干混砂浆购销合同，合同中约定上诉人XX长泰烟台分公司（甲方、买方）向被上诉人（乙方、卖方）购买干混砂浆并将该货物使用在新城国际项目。合同第二条货物的基本情况对不同规格砂浆的单价、等级强度，货物的质量执行标准等进行约定。供应日期为自2014年4月9日起到本合同工程实际完工之日止。本合同期满后需方增加采购量，双方应当签订补充协议。未签订补充协议的，以甲方实际签收确认的货物数量为准，并按照本条约定单价执行。其中合同第三条约定在本合同履行期间，双方一致同意本合同的价格随行就市。第四条货物的结算及支付约定（1）本合同采用以下付款方式，每一千吨结算一次，一个月不够/吨，按实际结算。结算支付款项为不少于总款60%。（5）剩余40%未结算货款，甲方以房产抵顶。工程量完成一半时，甲乙双方签订抵房协议，抵房协议与本合同具有同等法律效力。第五条货物交付标志、时间及地点。交付标志，乙方送货到甲方指定收货地点，由甲方指定货物签收人签字后即视为交付完成。之后列有一个表格。第九条“违约责任”中甲方违约责任：（1）甲方应接受乙方每月的财务对帐或结算要求，并及时在乙方提供的对帐单或结算单上签字，盖章确认。逾期则视为甲方认可乙方提供的对帐单或结算单。（2）因甲方逾期付款造成乙方未能按时供货的，由甲方承担双方损失，并视为甲方违约。（3）甲方逾期付款或结算应承担违约责任，并按每日逾期付款额千分之五向被上诉人支付违约金。逾期交货超过7日，甲方有权解除合同。合同第十二条第七项约定本合同自双方签字盖章之日起生效。本合同一式两份，甲方一份，乙方一份，具有同等法律效力。原审庭审中，被上诉人提交合同中第五条第一项“交付标志”项后方的表格中签收人姓名一栏中有“牟XX”和“廖XX”的名称。上诉人提供的合同中该表格为空白。

2014年11月17日，被上诉人（乙方）与上诉人XX长泰烟台分公司（甲方）又签订了补充协议，对不同规格的货物价格作了约定。其中货物名称砌筑DM等级M5,到场价格215元；砌筑DM等级M7.5，到场价格220元；内墙DP等级M5，到场价格225元；内墙DP等级M10，到场价格235元；内墙DP等级M15，到场价格245元；外墙DP等级M10，到场价格245元；外墙DP等级M15，到场价格255元；普通地面砂浆DS等级M10，到场单价260元；普通地面砂浆DS等级M15，到场单价270元。

被上诉人于2015年4月20日、4月29日开具了以上诉人XX长泰烟台分公司为购买人的增值税发票两张，金额均为50000.4元。双方在庭审中均认可该发票中款项共计100000.8元已实际支付。

上述合同及补充协议签订后，被上诉人交付了相关货物。原审庭审中，双方对交付货物的数量与价款存在争议。被上诉人提交了2014年11月24日、2015年1月14日、2016年1月8日对帐单三份，2014年11月24日对帐单载明：送货期间为2014年5月7日至2014年11月6日，送货金额434057.05元，有“廖XX”和“孙X”字样的签字。2015年1月14日送货单载明：送货期间为2014年11月8日至2014年11月28日，送货金额46088.2元，有“杜XX”和“廖XX（代廖XX签字）”字样的签字。以上二份对帐单价款共计480145.25元。2016年1月8日对帐单列表载明了2015年3月28日至2015年7月2日期间19次送货的具体每次送货日期、规格和数量，未载明金额。经统计，所供砌筑5重量273.02吨、地面15重量为63.08吨、内墙抹灰15重量为127.96吨，按补充合同约定的价格计算，合计供货金额为107081.1元。该对帐单有“杜XX”字样的签名。

被上诉人还提供2015年7月7日至2016年3月27日期间共34张送货单，送货单列有发货单位均为被上诉人，收货单位均列为XX长泰新城国际，另有车号、货名、毛重、皮重、净重、收货人、司机等栏目。出货单上均有“牟XX”字样签名，其中2015年7月7日至2016年3月27日期间14份送货单上“牟XX”签名字样目测一致（以下简称14张送货单），上诉人予以认可，其它份数与该14份签名目测不一致。按补充协议约定的价格计算，34张出货单总金额为251359元，其中前述14张收货单的金额为105761.6元。被上诉人称，虽然34张出货单计算为251359元，但我方同意该34张出货单总金额按照249845元来主张。上诉人仅认可前述14张收货单所载货物及金额。后被上诉人在本案中撤回对其它送货单所载价款的主张，仅主张14张送货单所载货物的价款105761.6元。

另查，涉案合同载明的货物用于新城XX项目工地，新城XX项目为烟台市桃园家具超市开发有限公司开发，上诉人XX长泰烟台分公司承建，廖XX以烟台建航劳务分包有限公司（未实际注册）名义带领工人在该项目部分工程实际施工。2014年12月27日，由烟台市住建局信访办、XX长泰烟台分公司、烟台建航劳务分包有限公司廖XX、烟台市桃园家具超市开发有限公司共同会商，形成会议纪要一份（以下简称2014年12月27日会议纪要），载明相关内容包括：按照2014年12月26日的会议纪要决定，关于新城XX项目账目清算工作，由开发商烟台桃园家具超市有限公司牵头，XX长泰烟台分公司与烟台建航劳务分包有限公司（廖XX）经过多轮协商，对所施工已完成的工程面积、材料暂估价、单价问题达成共识，但因双方存在的合同纠纷问题分歧较大，致使账目清算工作无法进行。廖XX和XX长泰之间的合同纠纷，待400万元发放以后，双方同意立即进入司法程序。会议纪要另载明参加本次会议的烟台建航劳务分包有限公司代表为廖XX、孙X、李XX；XX长泰烟台分公司的代表包括牟XX。本案庭审过程中，孙X（男，1967年6月7日生，汉族，住烟台市莱山区XX，身份证号码：）出庭作证称，烟台市桃园家具超市开发有限公司开发的新城XX项目，这个项目一开始由枣庄XX集团承建，后来枣庄XX集团2013年5月份撤出，上诉人XX长泰烟台分公司入驻承建。廖XX以烟台建航劳务有限公司名义与枣庄XX集团签订劳务分包合同，之后没有单独跟XX长泰烟台分公司签合同，双方延续了原有的合同关系。廖XX是我们老板，我是项目经理，在这个项目中管理人员有材料员、技术员、保管员等管理人员10来个，工人有几百人。我在这个工地负责管理工人，廖XX是我们负责材料的，杜XX是我们的会计。现在杜XX还在跟我们一起干，廖XX回老家了。该项目中的商场和1号楼是我们干，包括绑钢筋、浇筑混凝土、砌体、抹灰等，2号楼3号楼是另外一个劳务公司干。上诉人XX长泰烟台分公司配一个项目经理牟XX，材料钢筋、混凝土、砂浆等大宗材料是上诉人XX长泰烟台分公司负责，小材料由我们联系，砌块开始是上诉人XX长泰烟台分公司供料的，后来供不了料，也是我们自己联系的，所有的供材料合同都是与上诉人XX长泰烟台分公司签订，我们只是负责前面的联系，后面进场验收，联系后由牟XX管理，后来牟XX也不管理了，工地就乱套了。货到工地之后由我们负责接收货物，牟XX他有时候也接，因为工地就他一个XX长泰烟台分公司的人，他不在的时候他就联系我们让我们签收一下。牟XX不在时，他打电话指定工地人员签收。我们有XX长泰烟台分公司出具担任职务的委托单。我方签收的收料单现在可能还在我们公司，因为当时返给XX长泰烟台分公司没有人接收，收货单庭后可以交给XX长泰烟台分公司。我们还负责有些货物的对账，因为进场东西交给我们，我们要核对。砂浆之前是自己买，后来XX长泰烟台分公司与被上诉人签合同之后，由被上诉人供应。到工程临结束时，因工程款不到位，被上诉人停供了，甲方为了赶工期，甲方联系了一家，就进了一罐砂浆，其余都是被上诉人供应，我们还用水泥和沙自己搅拌了一部分。发货单是一式三联，我们就是依据被上诉人发货单那一联和我们那一联确认后进行对账。进场原始单据在我们保管人员处，保管人员再给材料员，材料员跟供货商对账，对完账后我在现场我就签字，我不在场由廖XX和廖XX签字，后来廖XX走了，对账由杜XX签字。2014年11月24日的对账单我见过，上面有我的签字。2015年1月14日对账单我没见过，可能我回家了，2016年1月8日对账单我见过。另外34张发货单，我没经手，没见过。我们和XX长泰烟台分公司关于新城XX项目还没结算，我们已经另案起诉了。

原审法院认为，涉案合同中明确载明廖XX为现场收货人，2014年12月27日会议纪要和孙X的证言明确了廖XX为所涉工程的实际施工负责人，杜XX为工地会计，因被上诉人提交2014年11月24日对帐单有“廖XX”和“孙X”的签字，2015年1月14日对帐单有“杜XX”和“廖XX（代廖XX签字）”字样的签字，2016年1月8日对账单有“杜XX”的签字，故该三份对帐单应予采纳，该部分货物价款共计587226.35元。牟XX为上诉人工作人员，且为合同约定的收货人，上诉人认可的载有“牟XX”字样签名的14张出货单本院予以采信，能够证明被上诉人向上诉人交付了的金额为105761.6元的货物。被上诉人在本案中撤回对其余20张出货单所载货物的价款的主张，系对诉讼权利的处分，予以准许。根据以上证据，对以上事实予以认定，被上诉人向上诉人交付了价值692987.95元的货物。庭审中，被上诉人与上诉人XX长泰烟台分公司均认可上诉人已支付100000.8元货款，予以采信。被上诉人与上诉人XX长泰烟台分公司签订的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，应为有效。被上诉人证明其已依约交付了价值692987.95元的货物，上诉人应按合同约定支付货款。涉案合同中虽约定了以房抵款，但双方未按约定签订购房合同，未明确具体房屋，故被上诉人要求上诉人XX长泰烟台分公司支付剩余款项，应予支持。上诉人XX长泰烟台分公司未按约定付款，应当承担逾期付款的违约责任，审理过程中，被上诉人主张逾期付款违约金的起算时间为按最后一次发货单记载时间的次日即2016年4月1日，属于其对自身权利的处分，予以准许。上诉人XX长泰烟台分公司主张合同约定的日利率5‰和被上诉人降低后的年利率24%过高，请求予以降低，予以适当降低，按年利率18%计收逾期付款违约金。上诉人XX长泰烟台分公司为上诉人中XX公司的分支机构，上诉人中XX公司应当承担其分支机构的民事责任。综上，被上诉人要求XX长泰烟台分公司、中XX公司支付货款及违约金的诉讼请求，与约相符，与法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：一、上诉人中XX公司烟台分公司、中XX公司支付被上诉人烟台汇捷新型建材有限公司货款592987.15元及逾期付款违约金（以592987.15元为基数，自2016年4月1日起按年息18%计算至实际履行之日止）。二、驳回被上诉人烟台汇捷新型建材有限公司的其它诉讼请求。案件受理费7407元，诉讼保全申请费5000元，由上诉人负担9942元，被上诉人负担2465元。

二审期间，上诉人认可涉案工程系上诉人承建，但认为项目负责人是冉XX。上诉人认可牟XX是其工作人员。被上诉人主张廖XX是上诉人工作人员牟XX授权的材料签收人。

本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。

本院认为，2014年12月27日的会议纪要和孙X的证人证言可以证明廖XX为所涉工程的实际施工负责人，杜XX为工地会计，廖XX为材料负责人。被上诉人提交的2014年11月24日对帐单有“廖XX”和“孙X”的签字，2015年1月14日对帐单有“杜XX”和“廖XX（代廖XX签字）”字样的签字，2016年1月8日对账单有“杜XX”的签字，对该三份对帐单应予采信。上诉人认可牟XX为其工作人员，对有“牟XX”字样签名的14张送货单予以认可，故该14张送货单应予以采信。上诉人认可涉案工程系上诉人承建，故被上诉人依上述对账单及送货单向上诉人主张货款，于法有据。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9730元，由上诉人中XX公司烟台分公司、中XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王建梅

审判员　　张建庆

审判员　　张　敏

二〇一八年十二月十二日

书记员　　张XX