单圣地与四川XX公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）单圣地。

委托代理人侯强，陕西XX律师。

被上诉人（原审被告）中XX公司。住所地：四川省成都市金牛区XX。

法定代表人程XX，董事长。

委托代理人李XX，四川XX律师。

上诉人单圣地与被上诉人中XX公司（以下简称XX公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第7532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭进行了审理。单圣地的委托代理人侯强，XX公司的委托代理人李XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2012年7月20日，单圣地（乙方）与四川XX（甲方，以下简称渭南项目部）签订《西部陕西省新农村小城镇安居工程内部施工意向协议书》（以下简称《意向协议书》），主要约定：乙方积极自愿参与甲方项目建设工程的施工，……现经过对乙方施工能力的考证，决定把第叁施工区交由乙方负责施工，工程名称为西部新农村小城镇安居工程，工程地点为渭南市XX，总承包方式为包工包料，工程范围为土建、水、电及配电设备，总工程造价为每平方米1150元，室外工程道路和绿化另外（计价），基本以变更调整后的实际工程量为准，项目部按2%收取管理费用，工程结算不开发票，签订合同后等待进场通知书，接到通知书后签订示范文本合同为准，等等。单圣地在该合同上签名及捺手印，渭南项目部加盖了印章，李XX亦在合同上签名。同日，单圣地与渭南项目部签订的《陕西省建设工程施工合同》约定，渭南项目部将位于陕西省渭南市西部新农村小城XX安居工程发包给单圣地，该工程资金来源为国有资金，承包范围为图纸范围内的房屋建筑、水电等工程，开工日期以进场通知书的时间为准，合同总价约1亿元。该合同上有单圣地的签名及手印，渭南项目部加盖了印章，李XX以渭南项目部委托代理人名义在其上签字。

2012年8月1日，渭南项目部向单圣地发出《进场通知》，“经驻渭南工程项目部决定，在2012年8月25日入场施工，施工地址：渭南市XX，项目部特此通知，电话通知。”该通知上加盖有渭南项目部印章，李XX以渭南项目部负责人名义在其上签字。

同日，渭南项目部出具《委托书》：经驻渭南工程项目部委托施工区负责人单圣地同志负责并承担此工程项目等，望施工领导配合好项目部领导完成此工程。该委托书上加盖有渭南项目部印章，李XX作为渭南项目部的委托人在其上签字，单圣地作为受托人亦在其上签字。单圣地收到《进场通知》、《委托书》后，未能实际入场施工。

2013年3月11日，单圣地向陕西省渭南市临渭区人民法院（以下简称临渭区人民法院）起诉。XX公司提出管辖异议，临渭区人民法院于2013年5月6日作出（2013）临民初字第00748号民事裁定书，裁定XX公司对管辖权提出的异议成立，本案移送四川省成都市金牛区人民法院处理。单圣地不服上诉至陕西省渭南市中级人民法院。2013年7月25日，陕西省渭南市中级人民法院作出（2013）渭中立管终字第00025号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2013年9月3日，临渭区人民法院将该案移送至原审法院，原审法院于2013年10月8日受理了本案。

原审庭审中，单圣地主张李XX系渭南项目部的负责人，其与单圣地签订合同、出具委托书、进场通知等行为均系职务行为，单圣地有理由相信李XX的行为构成表见代理，应视为XX公司的行为，所产生的法律后果应由XX公司承担。经原审法院释明后，单圣地不同意追加李XX作为本案当事人参加诉讼，并自述在签订《意向协议书》、《陕西省建设工程施工合同》前从未与李XX、XX公司有过业务来往，亦未了解李XX与XX公司之间的关系。

以上事实有《意向协议书》，《陕西省建设工程施工合同》，进场通知，委托书，民事起诉书，管辖异议申请书，民事裁定书，案件移送函，受理案件通知书，当事人一致陈述，以及庭审笔录等在案为证。

单圣地的诉讼请求：判决XX公司支付各项损失及违约金20万元。

原审认为，本案的争议焦点为单圣地是否与XX公司建立了建设工程施工合同关系。单圣地主张与XX公司签订了《意向协议书》、《陕西省建设工程施工合同》，但加盖于上述合同的印章并非XX公司在公安机关的备案印章。且单圣地未提交有效证据证明XX公司下设有陕西XX公司或渭南项目部；亦未提交相关证据证明XX公司刻制了渭南项目部印章，以及XX公司试图参与或者实际参与了陕西省渭南市西XX小城镇安居工程。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对单圣地主张因XX公司未履行《意向协议书》、《陕西省建设工程施工合同》，应赔偿相应损失并支付违约金20万元的诉讼请求，原审法院不予支持。

关于单圣地主张李XX的行为构成表见代理问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”原审认为，单圣地在签订上述协议前从未与李XX、XX公司有过来往，未了解李XX与XX公司之间的关系，亦未提交能够证明李XX与XX公司关系的相应证据，故单圣地上述主张不能成立。单圣地主张曾于2012年12月26日、2013年2月24日两次向XX公司发出《律师函》，要求其对李XX的代理行为进行确认，并承担相应的违约责任，XX公司在收到《律师函》后未提出异议，故应视为XX公司默认了渭南项目部的存在，以及认可李XX的代理行为。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，单圣地在诉讼中未提交证据证明XX公司曾收到上述《律师函》，故其上述主张不能成立，原审不予采纳。原审依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回单圣地的诉讼请求。案件受理费4300元，因适用简易程序，减半收取2150元，由单圣地负担。

单圣地的主要上诉理由及请求为：一、原审认定事实错误。1、XX公司设立陕西XX公司及渭南项目部的事实，单圣地已依法举证。2、XX公司曾派人与单圣地的律师联系协商解决纠纷。二、单圣地曾见过李XX出具的XX公司委托书，单圣地符合善意第三人条件，故构成表见代理。三、原审适用简易程序审理错误。请求依法改判支持单圣地的诉讼请求。

二审中单圣地举出了五份特快专递单，其中三份寄给原审法院，两份寄给XX公司，拟证明向XX公司发出了律师函且向原审交过证据。

本院认为，本案中，合同及进场通知等证据上反映签字人和签章单位为李XX和渭南项目部，XX公司并未与单圣地直接签订合同，而单圣地起诉要求XX公司承担相关合同责任，其法律依据和事实依据是否充分是关键。二审庭审中，单圣地认为李XX的行为构成表见代理，主要理由是纠纷发生后，单圣地向XX公司发出律师函要求解决，XX公司曾答应赔偿一部分金额。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本案的焦点在于单圣地的证据能否证明其相信李XX有代理权的理由成立。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，二审中单圣地举出的所有证据均不能证明其与李XX签订合同时，李XX曾经合法有效代理过XX公司的业务，同时也不能证明谓南项目部系XX公司设立或者其下属分支机构。关于XX公司是否有陕西XX公司或者谓南项目部问题。XX公司明确表示没有陕西XX公司和谓南项目部。而单圣地主张存在这两个主体。二审中，单圣地举出的仅是网页上显示XX公司在全国地图上写有陕西XX公司，但该证据不符合法律对商事主体的认定标准，是否存在陕西XX公司，应当以工商行政管理机关的登记为准，故单圣地的观点本院不予采纳。关于律师函的问题，根据最高人民法院《关于适用贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十六条“不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”的规定，单圣地单方发出特快专递的行为不能推定XX公司认可了李XX的身份和XX公司设立了谓南项目部。本案中，没有任何证据能够证明单圣地与李XX签订合同时李XX有权代表XX公司，对此，单圣地主观上有过错，故依法应承担不利的法律后果。从举证责任来讲，作为原审原告的单圣地只有在本证举证责任完成的前提下，XX公司才有举反证的责任。单圣地对于己方的主张举证属本证，其举证责任未完成，依法应自行承担相应后果。本案事实清楚、权利义务关系明确，原审适用简易程序审理本案并无不当。综上所述，原判审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

原审案件受理费的承担方式不变，二审案件受理费4300元，由单圣地负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张XX

代理审判员　　王XX

代理审判员　　张XX

书　记　员　　范XX