赵XX与南京XX公司劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审原告）赵XX，女，汉族，1967年11月4日生。

委托代理人杨小雪，江苏XX律师。

委托代理人徐XX，江苏XX律师。

被上诉人（原审被告）南京XX公司，住所地江苏省南京市秦淮区太平南XX。

法定代表人翟XX，该公司总经理。

委托代理人王X，该公司员工。

委托代理人王X，江苏XX律师。

上诉人赵XX因与被上诉人南京XX公司（以下简称XX公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2016年3月9日作出的（2015）秦民初字第6802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月29日公开开庭进行了审理。上诉人赵XX的委托代理人徐XX，被上诉人XX公司的委托代理人王X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明以下双方无争议的事实：赵XX于2013年8月1日至XX公司工作，在南京市鼓楼区建宁路300号大观天地从事保洁工作。XX公司一直没有为赵XX缴纳社会保险费（含工伤保险费）。2014年2月26日，赵XX在上班途中发生本人无责的交通事故遭受损害。赵XX就本起交通事故遭受的损害诉至南京市鼓楼区人民法院，该院2014年12月16日作出的（2014）鼓民初字第5858号民事判决书中，对赵XX主张的误工费16760元（3352元/月×5个月）予以支持。2015年4月30日，南京市人力资源和社会保障局作出宁人社工认字[2015]1452号《认定工伤决定书》，认定赵XX遭受的事故损害属于工伤。2015年8月6日，南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字[2015]2630号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定赵XX的致残程度为玖级，停工留薪期自2014年2月26日至2015年6月25日止，赵XX为此支出鉴定费800元。因与XX公司协商赔偿事宜未果，赵XX于2015年9月23日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年9月30日立案受理。2015年12月1日，赵XX以该案在法定期限内未审结为由，向该委书面申请不再继续审理，该委作出宁秦劳人仲案[2015]1226号仲裁决定书，决定终结该案审理。赵XX于法定期限内诉至原审法院，请求判令：一、双方之间的劳动关系于2014年3月26日解除；二、XX公司支付工伤待遇等各项费用共计177361.5元，其中一次性伤残补助金30168元（3352元/月×9月）、一次性工伤医疗补助金61841元[（61841÷12）元/月×0.4×（77-47）]、一次性伤残就业补助金30920.5元[（61841÷12）元/月×6月]、停工留薪期工资53632元（3352元/月×16月）、鉴定费800元。在庭审中，赵XX同意扣减由第三人赔偿的5个月的误工费，标准按照3352元计算。

原审法院对当事人双方有争议的事实分析评判如下：

1、赵XX的月工资数额。

原审法院认证如下：根据法律规定，据以计算工伤待遇的本人工资，是指工伤事故发生前12个月的平均工资，不足12个月的应当按照实际发生的月平均工资计算。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。赵XX主张其于2013年8月1日至XX公司工作，XX公司予以认可，且有书面劳动合同予以证实，原审法院予以确认。XX公司提交的工资表记载2013年8月份赵XX的工资为1480元，9月份为1578元，10月份为1774元，11月份为1480元，12月份为1480元，2014年1月份为3352元，2月份为3352元。赵XX虽对该工资表的真实性不予认可，但该工资表上记载的数额与赵XX本人的工资卡明细对账单上显示的工资收入相一致，原审法院予以确认。赵XX在XX公司工作的时间不足12个月，其本人工资应当按照实际发生的月平均工资计算为2070.86元。南京市职工平均工资为61783元/年，月平均工资的60%为3089.15元，赵XX的实际平均工资低于该标准，故原审法院认定赵XX的本人工资为3089.15元/月。

2、赵XX与XX公司之间的劳动关系解除时间。

原审法院认定如下：2013年12月1日，赵XX与XX公司签订书面劳动合同，约定劳动合同期限为2013年12月1日至2014年11月30日。该份劳动合同到期之后，双方之间未继续签订书面劳动合同。但是劳动关系的建立和存续以实质用工为判断标准，前述书面劳动合同约定的合同期限届满之后，赵XX继续在XX公司工作，XX公司依然在向赵XX支付工资，双方之间的劳动关系处于存续状态。交通事故发生后，XX公司未收到赵XX提交的解除劳动关系的通知，赵XX也未举证证明其曾向XX公司提出解除劳动关系，在此期间，双方之间的劳动关系依然处于存续状态，直至2015年9月23日，赵XX向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起的仲裁申请中提出解除与XX公司之间的劳动关系，故原审法院认定双方之间的劳动关系于2015年9月23日解除。

以上事实有当事人陈述、南京市劳动合同书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、鉴定费发票、仲裁案件受理通知书、仲裁决定书、XX公司工资表、赵XX农行卡明细对账单、（2014）鼓民初字第5858号民事判决书等证据予以证实。

原审法院认为，根据《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，XX公司作为用人单位没有为作为劳动者的赵XX缴纳工伤保险，赵XX依法应当享受的工伤保险待遇应由XX公司支付。因南京市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》的时间为2015年8月6日，赵XX就本起劳动争议纠纷提请仲裁的时间是2015年9月23日，此时，2005年2月3日江苏省人民政府令第29号发布的《江苏省实施办法》已经废止，故本案应适用2015年4月2日江苏省人民政府令第103号发布的《江苏省实施办法》。根据规定，职工因工致残被鉴定为玖级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，九级伤残的标准为9个月的本人工资；（二）职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。赵XX的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当由XX公司按照上述规定的相关标准进行计算。其中一次性伤残补助金，九级伤残的标准为9个月的本人工资，计27802.35元（3089.15元/月×9个月）。九级伤残的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的基准标准分别为50000元和25000元。经赵XX提出，双方之间的劳动关系于2015年9月23日解除，解除劳动关系时赵XX距离法定退休年龄不足2年，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照基准标准的20%支付，一次性工伤医疗补助金为10000元（50000元×20%），一次性伤残就业补助金为5000元（25000元×20%）。经南京市劳动能力鉴定委员会鉴定，赵XX的停工留薪期自2014年2月26日至2015年6月25日止，共计16个月，应由XX公司按照赵XX的原工资福利标准进行支付，计53632元（3352元/月×16个月），扣除双方一致认可的由第三人赔偿的误工费16760元后，赵XX的停工留薪期工资为36872元。赵XX主张鉴定费800元，有发票为证，XX公司予以认可，原审法院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《江苏省实施办法》第二十七条、第二十八条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、赵XX与南京XX公司之间的劳动关系于2015年9月23日解除。二、南京XX公司于判决生效之日起十日内向赵XX支付工伤待遇合计42802.35元，其中一次性伤残补助金27802.35元、一次性工伤医疗补助金10000元、一次性伤残就业补助金5000元。三、南京XX公司于判决生效之日起十日内向赵XX支付停工留薪期工资36872元。

宣判后，上诉人赵XX不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人于2013年8月至被上诉人处从事保洁工作，被上诉人没有缴纳社会保险，双方签订的劳动合同期限为2013年12月1日至2014年11月30日，上诉人于2014年2月26日在上班途中因交通事故受伤，上诉人受伤之后，一直没有去工作，劳动合同期满之后，双方也没有续签，上诉人认为双方之间的劳动关系于2014年11月30日解除，相应工伤待遇的标准应该按照2005年实施的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》计算。2.原审法院的计算方式错误，即使法院认为劳动合同到期后因上诉人在医疗期内导致双方之间的劳动关系顺延，应该按照新的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的标准计算工伤待遇，因被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险，依据新的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，被上诉人应全额支付上诉人的工伤待遇，而不应进行扣减。综上，请求二审法院改判：1、确认双方劳动关系于2014年11月30日解除；2、被上诉人支付一次性工伤医疗补助金61841元，一次性伤残就业补助金30920.5元。

被上诉人XX公司辩称：关于劳动合同期限的问题。上诉人与被上诉人之间的书面劳动合同终止期限为2014年11月30日，但是根据劳动部门出具的工伤停工留薪期的认定，停工留薪期一直到2015年6月25日为止，即劳动合同期限届满的时间正好在上诉人停工留薪期待遇之内，按照相关法律，即便劳动合同到期终止，期限应该依法应当延续至停工留薪期届满为止，而且双方无须续签劳动合同，上诉人的劳动合同事实上与被上诉人终止的时间应在2015年6月25日。适用工伤赔偿的新规不是以发生工伤的时间为依据，而是以解除劳动的时间为依据。实际上最早解除劳动合同的时间也应该以顺延届满即2015年6月25日作为时间结点，因此XX公司认为原审法院认定本案的工伤赔偿应该适用于新规有法律依据。具体是全额适用还是比例适用，被上诉人也提交了上诉人本人书写的表示，由于是上诉人的原因，导致被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险，依据新规，工伤赔偿待遇支付应该按照比例进行扣减支付。综上，请求驳回赵XX的上诉请求。

本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院认定的无争议事实不持异议，本院予以确认。

本院另查明，XX公司陈述，因赵XX要求多拿工资而不要求XX公司为其缴纳社保，但没有证据证明。工资条显示没有为赵XX支付社保补贴。赵XX于2015年9月23日申请仲裁，请求解除与XX公司之间的劳动关系，但未说明解除劳动合同的理由。

以上事实有仲裁申请书及当事人双方的陈述予以证实。

本案二审的争议焦点为，1、赵XX与XX公司之间的劳动关系何时解除；2、赵XX的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准。

关于第一个争议焦点，即赵XX与XX公司之间的劳动关系何时解除。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条第（二）项规定，劳动者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。本案中，赵XX与XX公司签订的劳动合同期限为2013年12月1日至2014年11月30日。2014年2月26日，赵XX因交通事故受伤被认定为工伤，2015年8月6日，南京市劳动能力鉴定委员会作出的《劳动能力鉴定结论通知书》认定赵XX的停工留薪期自2014年2月26日至2015年6月25日止。在双方之间的劳动合同期限届满至赵XX的停工留薪期满期间，因赵XX处于停工留薪期，XX公司不得解除或终止与赵XX之间的劳动合同，故此期间双方之间的劳动关系仍然存续；在停工留薪期满后，赵XX与XX公司均未有证据证明向对方提出解除或终止劳动关系，原审认定赵XX与XX公司之间的劳动关系以赵XX2015年9月23日向仲裁委申诉要求解除双方之间的劳动关系时解除并无不当，本院予以维持。赵XX主张双方之间的劳动合同于2014年11月30日到期终止，缺乏相应的事实依据，本院不予采纳。

关于第二个争议焦点，即赵XX的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准。本院认为，2015年6月1日施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，九级伤残的一次性工伤医疗补助金的基准标准为50000元，一次性伤残就业补助金的基准标准为25000元。第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由。本案中，赵XX的劳动能力鉴定为致残程度玖级，2015年9月23日赵XX申请解除劳动关系时，其距离法定退休年龄不足2年，XX公司虽存在未为赵XX缴纳社会保险的情形，但赵XX申请仲裁时，并未以XX公司未缴纳社会保险为由解除劳动关系，且也未以此为由主张工伤保险待遇，赵XX事后以XX公司未为其缴纳社会保险，要求XX公司全额支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，不符合法律规定。根据赵XX的伤残等级、解除劳动合同时的年龄，原审判决XX公司支付赵XX一次性工伤医疗补助金10000元及一次性伤残就业补助金5000元，并无不当，本院予以维持。

综上，赵XX的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院予以免收。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙　军

代理审判员　　王晓燕

代理审判员　　雒继周

二〇一六年八月十八日

书　记　员　　莫XX