上诉人（一审原告）贵港市XX公司。
法定代表人卢XX，董事长。
委托代理人粟雁，贵港市天平法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）贵港市人力资源和社会保障局。
法定代表人黄XX，局长。
行政负责人李X，副局长。
委托代理人和励之，该局干部。
委托代理人谭XX，XXX律师。
被上诉人贵港市人民政府。
法定代表人农融，市长。
委托代理人杨XX。
委托代理人梁XX。
一审第三人卢XX。
委托代理人黄XX，XXX律师。
上诉人贵港市XX公司（以下简称XX公司）因与贵港市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）工伤认定及贵港市人民政府（以下简称市政府）行政复议一案，不服贵港市港北区人民法院（2017）桂0802行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月10日询问了当事人。上诉人XX公司的委托代理人粟雁，被上诉人市人社局的行政负责人李X及其委托代理人和励之、谭XX，被上诉人市政府的委托代理人杨XX，一审第三人卢XX的委托代理人黄XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，一审第三人卢XX于2014年11月1日至2015年11月6日期间在XX公司从事司机工作，双方未签订劳动合同，工资按照工作量提成结算。2015年11月6日早上7时许，XX公司的车辆调度员黄XX曾致电卢XX，同日早上9时许，卢XX在贵港市港北区迎宾XX发生交通事故，被案外人张XX驾驶的重型自卸货车撞到，导致卢XX双侧下肢膜关节远切断毁损伤以及失血性休克，经贵港市交警部门出具的道路交通事故认定书认定卢XX在本次道路交通事故中无责任。2016年10月17日，卢XX向市人社局提交工伤申请认定，市人社局于2016年12月27日作出贵人社工伤认字[2016]5-8号《认定工伤决定书》（以下简称5-8号决定），认定卢XX为工伤。XX公司对5-8号决定不服，向市政府申请行政复议，市政府于2017年3月14日作出贵政复决[2017]3号《行政复议决定书》（以下简称3号复议决定），维持了5-8号决定。XX公司仍不服，诉至一审法院。
一审法院认为，根据诉辩各方的意见，本案的争议焦点主要归纳为以下几点：一、5-8号决定认定事实是否清楚，证据是否充分；二、5-8号决定和3号复议决定的程序是否合法；三、5-8号决定适用法律是否正确。
关于事实问题。《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。本案中，卢XX于2015年11月6日上午7时许接到XX公司调度员黄XX的电话，9时20分左右在贵港市港北区迎宾XX发生交通事故受到伤害，该位置恰好是卢XX从其位于贵港市港北区港城镇蓝田XX的家前往XX公司位于贵港市XX的货运场必经的路段，以上事实有黄XX与卢XX的通话记录、道路交通事故认定书和交警询问笔录、上班路线图、贵港市人民医院诊断证明书和卢XX的询问笔录等证据予以证实。由于卢XX在XX公司从事司机工作，具体的工作时间由公司调度员黄XX进行调度安排，机动性和灵活性较强，结合两人在事发当天的通话记录、卢XX的工作性质以及XX公司于2016年10月8日出具的证明，证据之间能够相互印证，形成证据链，5-8号决定据此认定卢XX在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，不仅符合生活常理，亦符合《工伤保险条例》侧重保护劳动者合法权益的立法精神。XX公司主张，该公司调度员黄XX于2015年11月6日早上7时致电卢XX并非是通知其出车拉货，所以卢XX并非是在上下班途中发生交通事故，不符合工伤认定的情形，一审法院认为根据《工伤保险条例》第十九条第二款”职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，原告应当举证证明其调度员黄XX事发当天致电卢XX的通话内容与安排卢XX上班无关，但原告提供的证据均未能证明该事实，故原告的主张没有事实依据，依法不予支持。
关于程序问题。首先，被告市人社局根据卢XX的工伤认定申请，依法受理后进行调查取证，在法定期限内作出5-8号决定，符合法律规定；同时，根据《最高人民法院关于适用 若干问题的解释》第九条第一款”复议机关维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议程序的合法性”的规定，因庭审中各方当事人对被告市政府关于3号复议决定的程序方面的举证均无异议，因此对3号复议决定的程序合法性亦予以确认。原告XX公司在庭审中多次主张，其与卢XX之间不存在劳动关系，而劳动关系是认定工伤的基础，被告市人社局在5-8号决定中确认了两者之间存在劳动关系，程序违法，一审法院认为，（2009）行他字第12号《最高人民法院行政审判庭关于劳动部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》已经明确，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，人社部门具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中，卢XX自2014年11月1日至2015年11月6日期间在原告XX公司从事司机工作，双方按照工作量结算提成作为劳动报酬，该事实有原告XX公司的负责人卢XX的工伤调查笔录及卢XX的工资统计表等证据予以证实，双方之间的事实劳动关系事实清楚，证据充分，故原告的主张没有事实和法律依据，依法不予采纳。
关于法律适用问题。如上所述，卢XX于2015年11月6日早上7时许接到原告XX公司调度员黄XX的电话后，前往公司货运场的途中发生交通事故受到伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项关于职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害，应当认定为工伤的情形，故5-8号决定适用法律正确。
综上，5-8号决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，3号复议决定程序亦符合法律规定，原告XX公司请求撤销5-8号决定和3号复议决定理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，一审法院判决：驳回原告贵港市XX公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告贵港市XX公司负担。
上诉人XX公司上诉称，一、上诉人与第三人存在的是承揽关系，不存在劳动关。因为，上诉人提供车辆、货源，第三人提供劳力，第三人完成一定的工作，上诉人按收入总额的9%支付报酬给第三人，根据《合同法》第二百二十五条第一款的规定，上诉人与第三人属承揽关系。二、5-8号决定适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项认定工伤错误。因为，被上诉人市人社局在决定里面是这样表述：”经我局调查核实：卢XX在途经贵港市港北区迎宾XX红绿灯处时受到的事故伤害，符合《工伤保险条例>第十四条第（六）项规定，属于工伤认定的范围，其所受伤害部位，现予以认定为工伤。”该陈述是错误的，首先，被上诉人没有证据证明第三人是上下班途中，因为，上诉人除行政人员以及修理工之外，其余的人员不用到XXX上班。其次，第三人的上班途中的时间不是”合理时间”，因为，上诉人在工伤认定申请书上陈述：7点7分18秒，黄XX打电话给他叫其出车，接到电话后从家里出发，通话时长27秒，也就是说，第三人从7点7分45秒从家里出发，而交通事故发生的时间是9点18分，也就是间隔1小时34分42秒第三人才到达发生交通事故地点，按照上诉人从第三人家的路口到第三人发生交通事故处进行测试，该路段8.5公里，所用的时间是18分钟，第三人用了1小时34分42秒，不属于”合理时间内。”再次，认定工伤不是以所受伤害部位认定为工伤。因此，5-8号决定适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项认定工伤错误。三、5-8号决定没有确认上诉人与第三人存在劳动关系，而直接认定第三人受到的伤害属工伤，程序违法。因为，被上诉人并没有确认上诉人与第三人存在劳动关系的陈述。劳动关系是认定工伤的基础，根据《劳动人事争议调解仲裁法》第二条第（一）项的规定，确认劳动关系的劳动争议属劳动争议仲裁委员会处理，并非由被上诉人处理，因此，5-8号决定程序违法。四、5-8号决定和3号复议决定查明事实的主要证据不足。1、5-8号决定和3号复议决定都没有证据证明2015年11月6日早上7时7分，黄XX打过电话给卢XX。2、没有证据证明其所查明的要求第三人到公司货运场或到XXX货场准备出车。3、上诉人没有经营货物，XXX也没有货物。上诉人只是租用XXX的一小部分作为停车场。4、第三人做为一名司机，不用到XXX上班，行政人员的上午上班时间为8点-12点，9点或9点左右不是上班时间。5、第三人在交警的第一次询问笔录并不是陈述到XXX上班，而是陈述去二桥做工。6、决定和复议决定都没有证据证明第三人的准确出发时间，5-8号决定认定是9点，而复议决定认定是9点左右。7、决定和复议决定没有证据证明第三人驾驶的车辆停放在XXX，因为，第三人驾驶的车辆发生事故前一天晚上没有停放在XXX的停车场，查明第三人去XXX上班，又从何谈起。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销(2017)桂0802行初37号行政判决，并依法撤销贵人社工伤认字[2017]5-8号《认定工伤决定书》和贵政复决[2017]3号《行政复议决定书》。2、本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人市人社局辩称，一、答辩人作出5-8号决定的程序合法、正当。第三人卢XX称其在2015年11月6日早上7点7分接到XX公司调度员黄XX电话通知称要求其前往公司货运场准备出车。接到电话后，卢XX于9点自驾摩托车从家（港北区港城镇蓝田XX）到公司货运场（贵港市一环西XX的涪宝物流园）上班。9点20分左右途经贵港市港北区迎宾XX红绿灯处时，因被张XX驾驶的桂RXXX号重型自卸货车撞倒，造成卢XX重伤的交通事故。经交警认定，卢XX在本次道路交通事故中无责任。但因上诉人没有给予合理赔偿，第三人向答辩人申请工伤认定，答辩人受理后，依法通知上诉人对工伤认定限期举证、向有关当事人调查核实情况等法律程序后，作出5-8号决定，程序正当、合法。二、答辩人作出5-8号决定的事实清楚、证据确实充分。l、上诉人和第三人均确认，上诉人和第三人之间存在事实劳动关系，第三人为上诉人的司机，工作时间不固定，有任务就去拉货，工资按提成发放的，做多少得多少，第三人因交通事故遭受人身伤害，且第三人在交通事故中不负事故责任。2、根据上诉人和黄XX分别提供的两份《证明》以及通话记录，136XXXX8874是公司员工黄XX的电话号码，黄XX是专门负责车辆调度工作，其在2015年11月6日早上7点07分打电话给第三人卢XX。关于黄XX和第三人卢XX之间的谈话内容，鉴于黄XX负责车辆调度工作，而卢XX的工作时间又不固定，从工作内容和工作职贡来看，第三人接到黄XX的电话后，去往工作地点拉货，是合情合理的。黄XX主张其打电话给第三人是另有其事，并没有相关证据证实。此外上诉人也确认第三人系上诉人的司机，从事的是货运工作，工资是按提成发放的，做多少得多少，没有固定的上班时间，因此其也不是按照行政班的时间上下班，第三人是在前往公司货场准备出车发生的交通事故，因此，第三人发生事故的时间是在上下班途中。三、答辩人作出5-8号决定适用法律依据正确。《工伤保险条例》第十四条规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(法释(2014)9号）第六条也规定，对社会保险行政部门认定下列情形为”上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中。在本案中，第三人接到上诉人的车辆调度主任电话通知，从家到公司货场上班，在途中受到非本人主要责任的道路交通事故伤害，符合上述法规及司法解释认定情形。综上所述，我局作出的5-8号决定，事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人市政府辩称，1、人社部门具有认定受到伤害职工与企业之间是否存在劳动关系的职权；2、根据黄XX和第三人的身份，足以认定本案中黄XX打电话的内容是叫第三人出车；3、市人社局没有在5-8决定中认定劳动关系，是因为上诉方已经自认具有劳动关系（人社局证据12，上诉人于2016年10月8日出具的证明），除非是上诉人不承认，才有必要去证明劳动关系；4、第三人接了黄XX电话后从家里出发是基于公务，可以认定是上下班的合理时间；5、一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
一审第三人卢XX述称，一、答辩人与被答辩人是劳动关系，不是承揽关系。1、答辩人作为被答辩人的司机，是被支配与服从的关系，被答辩人具有用人资格，答辩人提供劳务并按提成获得劳动报酬，而非按完成的工作成果获得报酬。从卢XX、卢XX、黄XX、卢XX的调查笔录及被答辩人开具的《证明》，信用社银行流水帐、(2016)桂0802民初3194号《民事判决书》查明的事实与(2017)桂08民终844号《民事判决书》查明的事实，答辩人与答辩人均为劳动关系。2、根据《合同法》第251条的规定，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，包括加工、定作、修理、复制、测试、检测等工作，具有按定作人要求完成工作成果，支付报酬；标的物有特定性，能满足定作人特殊需要，承揽人工作具有独立性，承揽人自担风险的特性。而答辩人作为司机，受调度员调配，完全不符合承揽关系，属被答辩人乱套用法条。二、一审法院根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项认定答辩人为工伤，事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。1、答辩人11月6日早上七点多接到调度员电话，要求早上出车，因答辩人工作性质不是遵循早上8点上班，中午12点下班的制度，答辩人9点从家里出发停车场，属于上下班的合理时间。而非被答辩人所说的，接完电话后马上出发，被答辩人是死抠字眼，歪曲事实。答辩人9点从家里出发，到事发地迎宾路与建设路交叉路口，约20分钟，且被答辩人车辆停放于XXX，是上下班必经之线路，与事实相符。2、被答辩人认为程序违法，无事实和法律依据，是被答辩人误读错读法条。3、XXX就是在二桥方向，答辩人表述并没有错，并且被答辩人已经承认其车辆停在XXX。三、被答辩人存在不诚实的表现。一会说黄XX没打过电话给答辩人，一会说没有停车场在XXX，一会又说黄XX打电话给答辩人不是要求其过来上班，是谈其他事情，一会又说在XXX租用地方来停车等等。四、从整个案件的证据链来看，答辩人是被答辩人的司机，被答辩人安排其上班，上班路上发生事故，答辩人不负事故责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间各方当事人均无新证据向法庭提交。经审查一审法院随案移送的证据，二审确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院认定事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于卢XX与上诉人XX公司是否存在劳动关系的问题。本案中，根据被上诉人市人社局在工伤认定调查过程中收集的卢XX工资统计表、上诉人相关人员调查笔录，以及上诉人2016年10月8日出具的《证明》等证据，卢XX与上诉人之间存在事实劳动关系的事实清楚，证据充分，应予确认。根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，卢XX作为上诉人司机，在接到上诉人车辆调度员的出车通知后，在去公司上班的途中发生交通事故受伤，且在事故中不承担责任，故被上诉人市人社局根据上述事实，作出5-8号决定认定卢XX为工伤，符合上述法律的规定，被上诉人市政府作出维持该决定的3号复议决定，并无不当。上诉人提出其与卢XX不存在劳动关系只是承揽关系、卢XX在接到电话后一个多小时才到达事故地点不是上班途中的合理时间，因其不能提供足够证据支持其主张，亦与本案查明事实不符，故对其主张，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人贵港市XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆XX
审判员 廖XX
审判员 王健玲
二〇一七年十一月三十日
书记员 张XX
