上诉人沈阳XX公司与被上诉人沈阳市XX公司建设工程施工合同合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：沈阳XX公司，住所地沈阳市浑南新XX。

法定代表人：徐X，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马X，男，1963年11月19日出生，汉族，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：沈阳市XX公司，住所地沈阳市沈河区承德XX（10-1-1）。

法定代表人：刘X，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张XX、刘XX，辽宁XX律师。

上诉人沈阳XX公司因与被上诉人沈阳市XX公司建设工程施工合同合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2016）辽0112民初9011号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

沈阳XX公司上诉请求：1.撤销一审法院的（2016）辽0112民初9011号判决。2.请求二审人民法院依法将此案发回原审法院重审或依据事实改判。主要理由：1.原审法院认定的事实不清。上诉人在一审庭审期间已经提出了关于被上诉人施工质量有问题的主张。法院并没有采纳被上诉人的意见。2.原审法院判决的违约金过高。判决的违约金远远高于被上诉人的实际损失。上诉人依据相关法律规定要求减少违约金。

沈阳市XX公司辩称，上诉人迟迟不安排验收，拖延付款。工程路面已不具备质量鉴定条件。原审判决违约金合理。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

沈阳市XX公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求被告支付工程款649402元，支付违约金194820元（按欠付款30%计算）；2.被告支付垫款20800元；3.请求被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年7月15日，原告与被告签订工程合同书一份，约定原告为被告施工排水道路工程，工程造价约755852元，工期30天，施工队伍进场后3日内，被告支付给原告50000元，待水稳层施工完，上路面之前支付40%工程款，待工程竣工后扣5%工程款做质保金外，余款结清。合同签订后，原告依约为被告进行了施工，施工过程中，产生增量，针对增量工程及工程合同书内工程，原被告于2015年7月7日又签订了一份补充工程合同书，约定原告为被告施工厂区道路及部分排水工程，工程总造价为XXX元（含原合同690452元，工程量变更签证单83731元，工程量增量签证单355225元），待增量面积水稳层施工完成后，五日内，上沥青砼前被告支付原告工程总价40%工程款，待工程全部竣工后被告保留工程总造价5%作为质保金（保质期一年）外，余款工程结束后五日结清，阶段工程结束后五日内，若被告未按合同支付相应工程款，原告有权收取违约金（每天工程总造价的1%）。补充工程合同书签订后，原告依约为被告施工了增量工程。2015年11月28日，被告公司员工马XX为原告签署了竣工验收证书，写明涉案工程开工日期为2015年7月15日，竣工日期为2015年8月20日，涉案工程总造价为XXX元，工程内容已完成，请专业技术人员或监理验收工程质量。竣工验收证书签订后，被告未能对涉案工程质量进行验收，但于2016年将涉案工程投入使用。至原告起诉之日，被告共给付原告工程款570000元，剩余工程款未能支付，故原告诉至法院。另查明，原告施工过程中曾受被告委托向案外人沈阳市XX商品采购货品，原告为被告垫付了货款20800元。

一审法院认为，原、被告签订的工程合同书及补充工程合同书，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应按协议约定履行各自的义务。原告已依约定为被告完成全部工程，被告亦应如约支付原告工程款。依据被告公司员工马XX签署的竣工验收书，涉案工程总造价为XXX元，因被告已付工程款570000元，故对原告请求被告支付工程款649402元的诉讼请求，本院予以支持。关于被告主张竣工验收书上仅有其员工马XX的签字，无公司公章，马XX个人行为不能代表公司，故双方并未对涉案工程进行结算的抗辩，本院认为，在涉案工程的合同签订、施工过程、工程量变更签证的过程中，马XX均代表公司进行了签字确认，由此可推定，马XX应是受被告公司委托对涉案工程进行具体管理的工作人员，其在职权范围内认可工程量及工程造价的行为，对被告应产生法律约束力，故对被告的该抗辩理由本院不予支持。同理，因原告代被告向案外人XXX商品采购货品并垫付货款20800元的事实已经马XX确认，故对原告请求被告支付垫付款20800元的诉讼请求，本院予以支持。依据补充工程合同书的约定，被告应当在工程全部竣工后支付工程款至总造价的95%，但被告未能如约支付，故其应承担相应的违约责任，依据合同约定被告应按工程总造价的日百分之一承担违约责任，原告自愿按欠付款的30%主张违约金未违反法律规定本院予以支持。关于被告主张的工程质量鉴定，本院认为，被告系因其单方面原因未对涉案工程质量进行验收，并已于2016年实际使用了涉案工程，其再以质量不符合约定为由主张权利，本院不予支持，故对原告的工程质量鉴定申请，本院不予受理。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告沈阳XX公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳市XX公司工程款649402元；二、被告沈阳XX公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳市XX公司逾期付款违约金194820元；三、被告沈阳XX公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳市XX公司垫付款20800元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12450元，由被告沈阳XX公司承担。

本院二审期间，上诉人提交第一组证据质量鉴定一份，用以证明现在的工程质量存在问题；机动车道新建结构（对方出具的设计方案）一份，用以证明沥青的厚度不一致，没有到达标准。被上诉人质证意见为：1、该证据没有合法性，不是一审法院委托的，是上诉人单方委托的单位。2、一审认定的证据是上诉人在2015.2.16日给我方发的函，说为了表示我公司诚意，如果2016.5.30日前我公司单方面原因未予安排验收，则贵司可视为合格。上诉人提交第二组证据当时的视频一份（2013年），证明有质量问题。被上诉人质证意见为：以上的问题都已经于2015.9.6日整改完毕了。上诉人提交第三组证据照片两张，用以证明现在工程依然有质量问题，没有整改。被上诉人质证意见为：真实性、合法性、关联性无法确定，现在上诉人出租给了环卫XX，重型车辆碾压，有点坑是正常现象，是合理的范围内的。上诉人提供第四组证据设计图一份，用以证明承重是60吨的，环卫的车辆20吨。被上诉人质证意见为：上诉人不组织验收，而且以上的举证和2015.12.16日的回函矛盾。被上诉人没有提交新证据。

本院认定的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院另查明，一审卷宗第76页记载，一审法官询问上诉人：“你方为什么没有进行验收？”，上诉人委托诉讼代理人回答:“因为公司内部人员变动”。

本院认为，上诉人与被上诉人签订的《工程合同书》系双方真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，双方均应恪守履行。被上诉人为上诉人完成了工程施工，上诉人应当承担给付工程款和逾期付款违约金的义务。

关于上诉人主张工程存在质量问题一节，首先，上诉人提出的质量问题在2015年11月28日之前，被上诉人已经进行整改，并形成竣工验收书，该材料记载了存在的问题及处理方式，并记载存在问题已经全部处理完成，上诉人工程负责人马XX在该竣工验收证书上签字，并注明：上述工程量及增项经核实无误，工程内容完成，请专业技术人员或监理验收工程质量。2015年12月16日，上诉人又向被上诉人出具函件，内容为：“贵司在我司厂区承建的工程于2015年8月末施工完毕，经我司专业监理初次验收不合格，由贵司于2015年9月进行了整改，目前的情况是，由于天气原因厂区道路已冰雪覆盖，无法进行再次验收，我司意见是2016年天气情况转暖、具备验收条件时，贵我双方共同予以验收，为表示我司诚意，如果2016年5月30日前因我司单方面原因未予安排验收（不可抗力原因除外），则贵司可视为验收合格。”综合上述证据及原审期间上诉人委托诉讼代理人的陈述可知，因上诉人内部人员变动，上诉人未能在2016年5月30日安排验收，则工程视为验收合格，即上诉人此时即放弃了向被上诉人主张工程质量问题的权利。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。现上诉人已经将诉争工程投入使用，上诉人的质量鉴定主张不应予以支持。综上，无论从双方约定还是法律规定来审查，上诉人的该项上诉主张均无法得到支持。

关于上诉人主张违约金过高问题，双方合同约定的违约金计算标准为自工程竣工验收时付至总工程款95%，逾期每天按工程总造价的1%支付违约金，工程自2016年5月30日未验视为验收合格，计算至今已逾500万元，而被上诉人起诉时自愿按照欠付款的30%即194820元主张，放弃其余部分，调整后的违约金已不违背相关法律规定，本院不再另行调整。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理12450元，由沈阳XX公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　曲阿翔

审判员　　刘　冬

审判员　　王　纪

二〇一七年九月四日

书记员　　杨XX

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；