法定代表人：毛XX，该公司执行董事兼总XX理。
委托诉讼代理人：冯X，湖北XX律师。
被上诉人（原审原告）：湖北XX公司，住所地荆州市荆州开XX。
法定代表人：姜XX，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：汤XX、杨X，湖北XX律师。
上诉人湖北XX公司（以下简称中XXX）因与被上诉人湖北XX公司（以下简称XX公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中XXX的委托诉讼代理人冯X、被上诉人XX公司的委托诉讼代理人汤XX、杨X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中XXX的上诉请求：1.撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初1836号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.本案的一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人于2017年4月22日向被上诉人支付了2万元货款。原审法院遗漏判决，未从所欠货款总价款中予以扣减，二审法院应予纠正。上诉人在原审应诉时提交了上诉人于2017年4月22日向被上诉人支付2万元货款的凭证，即被上诉人出具的收据（证据三），证明被上诉人在起诉时遗漏计算上诉人支付的2万元货款。被上诉人在原审开庭时当庭表示认可。但原审判决未从所欠货款总价款中予以扣减，二审法院应予纠正。二、张XX向上诉人的领款系代表被上诉人领取货款的行为。原审判决认定上诉人向张XX开具支票的行为系上诉人与张XX之间的民事法律行为，这一认定是错误的，二审法院应当纠正。上诉人与被上诉人于2014年5月20日订立的《预拌混凝土买卖合同》中卖方（即被上诉人）书面指定张XX为被上诉人的委托代理人。从委托形式来看，该委托是以书面形式直接在合同尾部列明，与合同首部、正文共同构成了整个合同，合同的订立、履行都由张XX受托代理是该委托表述的应有之义。从委托的时间来看，张XX的代理在合同订立之时同时开始。截止目前，被上诉人未解除张XX的委托，张XX的代理行为属于有效代理期内。在该合同履行过程中，张XX参与了整个买卖过程，被上诉人表示认可。因此，张XX于2014年6月10日的领款，是被上诉人示意授权的范围，是代理被上诉人领款的行为。根据《民法总则》第一百六十二条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。该20万元领款应当认定为被上诉人接受货款行为，应当从上诉人所欠货款总价款中予以扣减。原审法院认定上诉人未向法院提供张XX的授权代理文件，这一认定明显与事实不符。此外，张XX除了代被上诉人与上诉人之间本次买卖货物、履行合同以外，无其他任何往来，原审法院认定上诉人向张XX开具支票的行为系上诉人与张XX之间的民事法律行为，该认定与事实情况并不相符。对于原审判决错误的认定，恳请二审法院予以纠正。三、上诉人与被上诉人2014年5月20日以前发生841517.50元货物买卖不是本次买卖纠纷的内容，二审法院应改判另案处理。除上诉人与被上诉人于2014年5月20日订立的《预拌混凝土买卖合同》外，双方还于2013年5月3日签订了用于荆州市消防支队红星XX消防站建设的《预拌混凝土买卖合同》。在被上诉人提供的2014年5月20日以前的对账单中，均显示收货单位为红星XX消防站。这些对账与2013年合同相互对应，形成独立买卖合同关系。2013年的合同与本案争议的合同在购买的预拌混凝土技术指标、数量、单价、用途上完全不一致，明显区别于本案争议的买卖合同。因此，2013年的买卖合同与本案的买卖合同不能因买卖双方主体一致而混同。而原审判决认定，因2013年货物的对账单签收的是上诉人公司员工毛XX和胡XX，2013年的买卖合同即可与本案争议的买卖合同合并计算。这一认定，前后显然不具备必然的因果关系，恳请二审法院予以纠正。对账单内容同时显示，2013年的合同早已在2014年合同签订之时履行完毕。被上诉人认为2014年的合同能够取代2013年的合同毫无事实和法律依据。需要强调的是，2014年5月20日以前发生的货款，上诉人已XX履行。另外，即使存在该债权，该批货物最后一笔收货时间为2014年9月17日，根据民事法律有关诉讼时效的规定，距离被上诉人起诉之时该债权也早已XX过诉讼时效，上诉人在一审中主张了诉讼时效抗辩权，该诉讼主张不应得到支持。根据对账单内容显示，2014年5月20日以前的供货共计841517.50元，应从被上诉人主张欠货款总价款中予以扣减。
XX公司辩称：一、2017年4月22日收取的2万元货款已XX从上诉人总欠款中扣除。案涉买卖合同涉及上诉人的三个工地，XX双方对账确认共有35份结算确认表，总货款金额XXX.50元，包括其称的该笔2万元货款在内，其一共向被上诉人支付货款36笔（含其用四套商品房的抵扣房款），共计支付货款XXX元，尚欠537079.50元。这些款项与上诉人自己制作的支付明细基本一致，被上诉人收到该2万元款项后，已XX从红星XX消防站工地的欠款总额中扣除，在2017年1月1日，红星XX消防工地货款尚欠111007元，被上诉人在4月22日收到该2万元后，即从欠款中扣除，该工地尚欠货款91007元，上诉人的上诉理由明显与事实不符。二、张XX于2014年6月10日的领款行为系其与上诉人之间的另一民事法律关系，其该笔领款行为不能代表被上诉人，对被上诉人不发生效力。从2014年5月20日的买卖合同来看，张XX作为被上诉人的委托代理人在合同卖方委托代理人处签名，该签名行为仅仅是代表其与上诉人签订买卖合同关系。张XX作为被上诉人签订合同的代理人，其在买卖合同上的签名行为在被上诉人的授权范围内，但张XX领取该款的行为并不在被上诉人的授权范围内。理由如下：1.从双方结算来看，被上诉人收取货款均向上诉人出具了收据，上诉人提供的2017年4月22日2万元收据进一步印证被上诉人的说法，但上诉人并未提供该20万元的收据，且该笔款项也未进入到被上诉人账户。张XX的该领款行为明显系超越了代理权。合同法第四十八条第一款规定，行为人超越代理权后以被代理人名义订立合同，未XX被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。被上诉人并未授权张XX领取该款，事后亦未对张XX的领款行为进行追认，故张XX的该行为对被上诉人不发生效力，而系是其个人行为，责任应由其承担。2.张XX的行为不构成表见代理。合同法第五十条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理人行为有效。依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定，上诉人如主张构成表见代理，应在支付该笔款项上须主观上具有善意，且无过错，并就此承担举证责任。上诉人在张XX没有提供代表被上诉人领款手续的情况下，仅凭张XX的签名就将20万元转账支票给张XX，其主观上难有善意；该笔款项金额20万元，资金数额巨大，上诉人作为从事建设工程、市政公用工程等行业的公司，其有完善的财务制度，依据《支付结算办法》的规定，谁的钱进谁的账，由谁支配。上诉人在没有任何指示付款书面授权文件下，将该款支付给张XX，充分表明上诉人有过错，故此，张XX的行为不构成表见代理。3.该20万元的转账支票的收款人是谁，支票是否已背书，支票载明的金额是否已XX领取，款项是否已进入被上诉人的账户等等，仅凭一张支票存根根本不能证明此款已由张XX领取。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”上诉人既然主张此款已由张XX领取，即认为是已XX履行了合同，那么，依据该款之规定，其应当负有举证责任。转账支票转款的最终结果是支票由出票行收回，资金转入收款人账户，且支票转账后银行每月都有对账单交出具给支票的所在单位收执，即该20万元支票如果已XX转账，则上诉人有银行的对账单即可证明。其在一、二审阶段均未提供银行对账单及相关凭证。所以该支票是否已有收款人转账支取，上诉人的证据不能证明。综上所述，无论上诉人和张XX对该笔款项作如何解释，均是该双方的另一民事法律关系，对被上诉人不发生任何效力。三、2014年5月20日以前发生的货物系案涉买卖合同内货物，应计算在本次货款总额中，且其在原一审中并未提出诉讼时效抗辩，二审对此不予审查。四、一审对于逾期付款损失的判决明显过低，根本不足以弥补被上诉人的资金损失。按买卖合同约定，逾期付款超过30天，按日千分之五的标准计算利息，该约定体现了双方的自愿。原审按照银行贷款利率标准计算，虽然有失公平，但被上诉人为了避免增加诉累，本着解决问题的想法没有提起上诉，但这并不代表被上诉人对于利息的判决表示认可。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，请求驳回上诉人的上诉理由，维持原判。
XX公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付混凝土货款人民币537079.50元及截止2017年6月26日的逾期付款利息100万元，并以537079.50元为基数按日息千分之五的标准向原告支付自2017年6月27日起至支付完毕之日止的逾期付款利息；2、案件受理费、诉讼保全费等费用由被告承担。
一审法院认定事实：从2013年5月开始，中XXX从XX公司购买不同型号的混凝土用于红星XX消防站、XXX、新农垦还迁房等三个工地的建设工程施工。XX公司与中XXX均提供了2014年5月20日双方签订的《荆州市建设工程预拌混凝土买卖合同》。XX公司提供的《荆州市建设工程预拌混凝土买卖合同》中第二条第4项选择的是C项付款方式即按月支付货款，D项其他约定方式栏内为空白。中XXX提供的《荆州市建设工程预拌混凝土买卖合同》中第二条第4项选择的是D项，D项其他约定方式载明：“买方应当确保支付给卖方的货款现金达到60%，剩余货款用沙市区红星XX中X国际的商品房抵偿，抵偿商品房价按物价局批准价格执行。”双方提供的合同其他条款一致，其中第五条第4项中约定：如买方逾期支付当月货款，卖方有权停止供应混凝土。……逾期付款超过30天以上，买方每天应按5‰支付利息。XX公司依据中XXX的要求向上述三个工地运送了不同型号、数量的混凝土，根据XX公司分别提供的上述三个工地的货款结算确认表显示：自2013年5月4日至2016年11月17日，其向中XXX红星XX消防站工地供货方量12008立方米，金额XXX元；自2014年5月2日至2015年5月22日，其向中XXXXXX工地供货方量1812.5立方米，金额560626元；自2013年12月18日至2014年7月20日，其向中XXX新农垦还迁房工地供货方量10758立方米，金额XXX.50元。中XXX于2015年12月1号以中X国际商品房一套（房号1305室）作价622873元抵偿所欠XX公司的货款，同日又以中X国际的一套商品房（房号1205室）作价621649元抵偿了货款。2016年3月8日、3月23日分别以中X国际房XX1室的一套商品房作价461050元，以房号为1702室的一套商品房作价593314元抵偿所欠XX公司的货款。该四套抵偿货款的商品房已根据XX公司指定的买受人与该商品房的开发商分别签订了商品房买卖合同，并办理了备案登记。此后，XXXX公司催讨货款，中XXX于2017年4月向XX公司付款20000元。就上述事实，XX公司认为中XXX拖欠其货款537079.50元及逾期付款违约金。中XXX却认为按照双方2014年5月20日签订的买卖合同第二条第4项的约定，应当按照物价局备案价格冲抵货款，即还应冲抵427453元；XX公司主张的红星XX工地的一张金额为105105元的结算确认表的货款并非原、被告之间的交易，确认表上载明的XX公司及签字人刘XX并非其员工，也不是其委托的代理人，该笔货款与其无关；张XX的领款行为系代表XX公司的行为，其于2014年6月10代表XX公司领款20万元，应当认定为XX公司接受货款的行为；案涉合同签订之前即2014年5月20日之前的交易行为不应计算在本案中，应另案解决；关于利息问题，XX公司按照日千分之五计算过高。关于用于抵付货款的四套商品房价格是以市政府指导价还是按照当时市场价为准的问题。一审法院认为，本案原、被告双方均提供了买卖合同，但双方的买卖合同就货物价款的结算方式约定不一致。XX公司选择的按月付款方式；中XXX选择的是采取现金和商品房抵偿方式结算，该方式系以手写的字的方式确定。这两份合同的结算方式不一致，说明双方就如何结算并未达成一致意见。从双方提供的证据来看，XX公司出具给中XXX以房抵债价款收据金额与其出具给购房人的收据收款金额是一致的。另从抵偿商品房的时间来看，中XXX分别于2015年和2016年进行的商品房抵债，抵债价格均系市场价抵偿，且中XXX在抵偿商品房以后，在与XX公司指定购房人签订商品房买卖合同也是以市场价进行交易，并非按物价部门的备案价进行交易，并在房产管理部门办理了备案登记。就商品房按市场价抵偿货款的行为截止本案立案之日均已超过了一年，中XXX并未在法定期限内行使撤销该行为的权利主张，这一系列行为均表明，XX公司与中XXX系以市场价抵偿商品房，而并非中XXX主张的应按物价部门的备案价抵偿。故此，中XXX关于应当按物价部门批准价格冲抵货款的主张，与双方实际履行行为相悖，该主张不予支持。本案商品房抵偿价格应当按照市场价格进行。关于刘XX的签字行为是个人行为还是代理中XXX的行为的问题。一审法院认为，从XX公司提供的现有证据来看，刘XX在案涉结算确认表上的签字行为不能指向系代表了中XXX，现中XXX明确表示刘XX不是其工作人员，并否认该笔货款，故XX公司主张的XX公司对外销售单中载明金额105105元的货款与本案缺乏关联性，不予支持。关于张XX于2014年6月20日领款20万元是其个人行为还是代理XX公司的行为的问题。中XXX认为张XX系代理XX公司签订案涉合同的委托代理人，其收款行为代表XX公司。一审法院认为，从中XXX提供的该笔领款凭证来看，其开具了金额20万元的转账支票，支票的收款人为张XX，并非XX公司；XX公司陈述在收取中XXX货款时均向其出具了同等金额的收据，现中XXX并未出示XX公司向其出具的该笔款项的收款收据，且亦未提供XX公司委托张XX向其收取案涉货款的授权委托文件。故此，中XXX开具的该支票行为系其与张XX之间的民事法律行为，而不能作为已支付给XX公司货款的凭证。中XXX的该主张与本案事实不符，不予支持。关于原、被告之间合计发生的业务往来涉及到的货款金额是多少？已XX支付多少？如何计算未付货款的利息的问题。XX公司提供与中XXX进行混凝土结算的确认表，该确认表收货签字人毛XX、胡XX系中XXX认可的收货人，故一审法院对此予以确认，并作为本案双方结算货款的最终依据，即本案应当从2013年5月4日开始计算XX公司的供货数量。中XXX主张2014年5月20日之前的供货不应计算在内的主张与本案事实不符，也与双方的结算结果不符，不予支持。从结算确认表记载的金额来看，其总共向中XXX的前述三个工地运送混凝土货款总额XXX.50元。该结算确认表中XX公司金额105105元的货款金额不应计算在XX公司主张的货款金额内，应当予以扣除，故本案中XX公司实际总共向中XXX供应混凝土总货款为XXX.50元。中XXX认为支付给XX公司的货款已超过XX公司实际供应的混凝土价款，这与其向XX公司出具的结算确认表载明的金额明显不符。从案涉全部结算确认表来看，截止2017年4月，中XXX尚欠XX公司货款431974.50元，对中XXX关于已多付货款的抗辩意见，不予支持。中XXX逾期支付货款的行为构成违约，XX公司主张按案涉买卖合同的约定以日千分之五计算逾期付款利息，则月息为15%。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于所造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”XX公司的该项主张不违反法律规定，但其请求金额偏高，酌定参照中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率支付逾期付款的损失。XX公司主张截止2017年6月26日的逾期付款利息100万元，由于其系按照日千分之五的标准进行计算，该计算方式明显超过法定利率标准，不予支持。中XXX逾期付款，如果不计算逾期利息，这对XX公司明显不公平，由于本案涉及到三个工地的货款，且付款时间、金额均不一致，难以区分出每笔逾期货款应付的逾期付款利息，从中XXX提供的对账单及XX公司提供结算确认汇总表来看，在案涉买卖合同签订之前即2014年5月20日之前，中XXX单就红星XX消防站工地就已XX拖欠XX公司货款841517.50元，而中XXX最早付款时间为2014年4月15日，付款金额仅为10万元，故此，一审法院将本案逾期利息的支付时间确定为案涉合同签订之日起30日之次日开始计算，即从2014年6月20日开始计算逾期付款利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、湖北XX公司于本判决生效之日起五日内向湖北XX公司给付货款431974.50元。二、湖北XX公司于本判决生效后以货款431974.50元为基数，自2014年6月20日起至货款清偿之日止，按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率，向湖北XX公司支付逾期付款的损失。三、驳回湖北XX公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18632元，减半收取9316元，财产保全费5000元，共计14316元，由湖北XX公司承担。
本院二审查明的事实与一审法院认定的基本事实相同。
本院认为，关于2万元货款是否已从总欠款中扣减的问题。上诉人中XXX上诉称，其于2017年4月22日向被上诉人XX公司支付了2万元货款，原审判决予以了认定，但原审判决未从所欠货款总价款中予以扣减。二审中，XX双方当事人核实，中XXX认可XX公司在计算中XXX货款时已XX扣减了该2万元货款。因中XXX上诉所称原审法院遗漏判决，未从所欠货款总欠款中予以扣减的主张其二审中已认可扣减，故其该项上诉理由本院不予支持。关于张XX出具20万元领款单应如何认定的问题。上诉人中XXX一审提交了一份2014年6月10日张XX向中XXX出具的姓名为张XX、领款事由为混凝土款、领到金额为人民币20万元的领款单和一份出单时间为2014年6月10日、收款人为张XX、金额20万元、用途为材料费的湖北XX转账支票存根，以此证明中XXX于2014年6月10日向XX公司支付了20万元货款。中XXX上诉认为，张XX是双方当事人订立的《买卖合同》中XX公司指定的委托代理人，其向中XXX的领款系代表XX公司领取货款的行为。原审判决认定上诉人向张XX开具支票的行为系上诉人与张XX之间民事法律行为，这一认定是错误的，请求二审法院纠正。XX公司认为，张XX于2014年6月10日的领款行为系其与中XXX之间的另一民事法律关系，其该笔领款行为不能代表XX公司，对XX公司不发生效力。且XX公司并未收到该20万元货款。二审中，为查清张XX出具领款单及通过转账支票如何转款的事实，本院通知张XX出庭作证。张XX当庭陈述：我是领的支票还是现金，因时间太长记不清楚了；我一般是在中XXX领到转款后就转到XX公司给我开通的工资卡上，再从工资卡上转到XX公司会计李XX的账上，该笔款因时间太长不清楚是否转到了自己的工资卡上。本院认为，关于该20万元领款虽有张XX的领款单和转账支票存根初步证明，但通过张XX的当庭陈述和中XXX提交的现有证据，还不能确实证明中XXX通过银行转账支票向张XX转款了20万元的事实，亦不能证明XX公司已收到该20万元货款，中XXX还应提供银行转账后出具的对账单等相关证据予以证明。在中XXX现有证据不能证明张XX已实际收到中XXX通过转账支票支付的20万元且张XX亦将该款转入XX公司的情况下，对中XXX已支付XX公司20万元货款的主张，因其对上述基础事实的证明存在举证不力的情形，应由其承担不利的法律后果。关于双方涉案买卖合同签订之前发生的买卖业务，是否应另案处理的问题。虽然双方当事人在2013年5月3日就荆州消防支队红星XX消防站建设曾订立过预拌混凝土买卖合同，但双方于2014年5月20日再次就红星XX消防站的预拌混凝土买卖签订了合同。从双方对红星XX消防站结算确认表看，自2013年5月4日至2016年11月17日，双方就该处预拌混凝土的买卖一直进行不定时结算确认并进行付款收款结账，该处预拌混凝土买卖的货款结算双方实行的是滚动计算，故无需以2014年5月20日为界分别进行计算。即便如中XXX所称2013年的合同与本案争议合同在购买的预拌混凝土的技术指标、数量、单位、用途上不完全一致，但双方确认的送货方量和金额并无争议，一审法院根据XX公司的主张一并处理并无不当。综上，上诉人中XXX上诉理由不能成立。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费18632元，减半收取9316元，财产保全费5000元，共计14316元，由湖北XX公司负担12493元，由湖北XX公司负担1823元；二审案件受理费8751元，由上诉人湖北XX公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 万冀松
审判员 徐 凯
审判员 刘国平
二〇一八年六月十一日
书记员 徐XX
