上海XX公司、上海XX公司、上海XX公司、朱X与上海XX公司建设工程施工合同纠纷一案

（2010）沪二中民二(民)终字第325号

上诉人(原审被告)上海XX公司。

法定代表人朱X，董事长。

上诉人(原审被告)上海XX公司。

法定代表人朱X，董事长。

上诉人(原审被告)上海XX公司。

法定代表人朱X，董事长。

上诉人(原审被告)朱X。

上述四上诉人共同委托代理人陈XX，上海XX律师。

上述四上诉人共同委托代理人陈如浪，上海XX律师。

被上诉人(原审原告)上海XX公司。

法定代表人蒋XX，董事长。

委托代理人张X，上海市XX律师。

上诉人上海XX公司(以下简称XX公司)、上海XX公司(以下简称XX大投资)、上海XX公司(以下简称XX酒店)、朱X因建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2008)普民三(民)初字第1499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2010年2月4日公开开庭审理了本案。上诉人XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X的委托代理人陈XX、被上诉人上海XX公司(以下简称XXX)的委托代理人张X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查XX，(一)2006年4月30日，XXX作为承包方与作为发包方的XX公司签订《上海新会路某号5-6楼建筑装饰工程施工补充合同》(24K新会路酒店装饰工程)，工程暂定造价人民币(以下币种均为人民币)500万元，开办费为零。XX大投资于2006年5月委托上海华融投资咨询中心对工程提供造价咨询服务。XXX于2006年11月1日提出《竣工报告》，2007年6月29日，上海华融投资咨询中心在其会议室召集建设单位、施工单位会商工程的审价事宜，7月2日，出具《工程审核审定表》一份，审定总造价为8,498,571元，7月20日出具核增工程造价的《工程审核审定表》一份，核增工程价为117,453元，上述两项共计8,616,024元。2007年4月6日，朱X与XXX代表丁XX在对账后签署《XX大、XX年、朱X往来账XX细》，至2007年4月6日止，XX公司等以多种形式向XXX支付的工程款共计350万元。同日，案外人上海XX公司、XXX、丁XX为债权人与作为债务人的XX大投资、XX酒店、朱X签订《还款备忘录》，XX大投资、XX酒店、朱X承诺，XX大投资、XX酒店、朱X将自2007年5月10日起，在8个月内按月付清所有工程款，平均每月向XXX支付687,500元；若逾期的，支付违约金每月2万元，且在逾期付款的2日内支付，逾期超过2个月的，将按逾期金额的10%每月支付违约金。《还款备忘录》签订后，XX大投资、XX酒店、朱X未能按约支付款项，2007年5月10日，上述债权人与本案的XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X又签订了《备忘录》，承诺于5月30日前支付上述款项以及息、费。由于XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X仍未能兑现承诺，XXX于2008年7月10日向法院提起诉讼，请求判令：1、XX公司向XXX支付工程款4,916,024元；2、XX公司向XXX支付违约金1,851,602.4元；3、XX大投资、XX酒店、朱X对上述两项请求的6,767,606.4元款项承担连带责任。

(二)XXX为一人有限责任公司，股东及法定代表人为蒋XX。上海XX宝建设有限公司为一人有限责任公司，股东为南通XX公司，法定代表人为高X。上海XX宝建设有限公司虹口分公司为有限责任公司分公司，无注册资本，法定代表人丁XX，分公司于2008年12月31日注销。

(三)XX酒店于2007年3月12日与案外人上海XX公司签订《补偿协议》一份，协议约定上海XX公司向XX酒店补偿280万元，作为对房屋装修、设施的补偿。同年4月2日，XX酒店与案外人郑XX签订《补偿协议》，协议约定郑XX向XX酒店补偿350万元，作为对房屋装修、设施的补偿。

上海XX公司向提供XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X三张盖有XXX财务发票专用章、时间为2007年3月26日的工程款发票，总金额280万元。XXX称未收到此款，财务专用章是否XXX的因发票非原件而不能确定。

(四)2007年11月，上海XX公司及其法定代表人计某某在浦东新区人民法院对朱X提起借贷诉讼，浦东新区人民法院认为，上海XX公司、计某某、朱X及丁XX签署的《现金保管归还约定书》系几方真实意思表示，故判决支持上海XX公司的诉讼请求。

2007年9月，案外人许XX、卢XX在浦东新区人民法院提起对案外人王XX、朱X、朱X、上海XX舟房地产经纪服务部、XX酒店、XX公司的商品房预售合同纠纷案。

2008年8月，案外人上海XX公司向法院提起对XX酒店的租赁纠纷诉讼，法院于2008年12月8日作出(2008)普民三(民)初字第2063号民事判决书，判决解除上海XX公司与XX酒店之间就本市陕西北XX某号501-516室房屋签订的《租赁合同》。

2008年9月，案外人郑XX向法院提起对XX酒店的租赁纠纷诉讼，法院于2009年3月25日作出(2008)普民三(民)初字第2112号民事判决书，判决解除郑XX与XX酒店之间就本市陕西北XX某号601-616室房屋签订的《租赁合同》。该案经二审判决维持原判。

原审法院经审理后认为，双方主要争议焦点是工程款是否已付清。

对于上述争议焦点，可从双方提供的证据进行分析。2007年4月6日丁XX与朱X签订《XX大、XX年、朱X往来账XX细》已确认已付工程款为350万元，XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X对《XX大、XX年、朱X往来账XX细》的真实性不持异议，法院对此证据予以认定。XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X所提出的付款证据均在2007年4月6日之前，由于双方付款情况比较复杂，无法对XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X提供的所有单据一一查实，但当事人自己对支付的款项应当是清楚的，应当以最后一次对账为准，即以《XX大、XX年、朱X往来账XX细》为准。故法院认定已付工程款350万元。XXX自认于2008年1月收到过20万元，故共计支付工程款370万元。XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X在浦东新区法院的借贷案、商品房预售纠纷案、XX酒店在本院涉及的两起租赁纠纷及XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X与丁XX之间的个人债务关系，与本案无关。

关于工程款的确定，法院认为，审价单位由XX大投资委托，审价过程中没有发现违反审价程序的行为，对审定的工程造价，法院予以采纳。故法院认定新会路某号5-6楼建筑装饰工程的总装修装饰价为8,616,024元，XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X已付370万元，尚余4,916,024元未支付。XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X所称的案外人上海XX公司和郑XX向XXX分别支付过280万元和350万元，除向法院提供的付款人为上海XX公司的三张发票复印件外，没有相关的证据予以印证，法院无法认定上述案外人有代位XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X向XXX支付工程款的事实。如果XXX存在无理由收取案外人款项的事实，案外人可自行向XXX主张，本案中不予涉及。

关于违约金的诉讼请求。XXX、XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X及案外人上海XX公司之间签订的《还款备忘录》和《备忘录》系各方真实意思表示，合法有效。《还款备忘录》XX确约定了还款期限和逾期还款的违约责任，XXX要求XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X按未付款的10%承担违约责任，有合同依据，法院予以支持。

关于XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X是否应当承担连带责任问题，法院认为：《上海新会路某号5-6楼建筑装饰工程施工补充合同》由XXX与XX公司签订，尽管XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X对合同的真实性提出异议，但XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X未能提供相关证据予以推翻XXX的证据，法院对合同的真实性予以认定。虽然合同系XXX与XX公司签订，但《还款备忘录》和《备忘录》系XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X共同签署，《还款备忘录》和《备忘录》XX确表示了XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X告共同对上述债务承担责任，XXX要求XX大投资、XX酒店和朱X承担连带责任，有合同依据和法律依据，法院对该诉请予以支持。

原审法院据此作出判决：一、XX公司应于判决生效之日起十日内向XXX支付工程款4,916,024元；二、XX公司应于判决生效之日起十日内向XXX支付违约金491,602.4元；三、XX大投资、XX酒店、朱X对判决一、二项承担连带责任。

原审判决后，上诉人XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X不服，向本院提起上诉称：合同系由XX公司与被上诉人签订，XX大投资、XX酒店、朱X并非合同主体，因此XX大投资、XX酒店、朱X不应当承担还款责任。上海XX公司及其法定代表人计某某支付了部分工程款，案外人许XX等在与亿百年公司、XX酒店商品房预售合同一案中支付了部分工程款。案外人上海XX公司与XX酒店的租赁纠纷诉讼，郑XX与XX酒店的租赁纠纷诉讼，上述两案中，上海XX公司与郑XX分别支付了280万元和350万元。上诉人实际付款已经达到1,200余万元，系争工程的工程款已经结清。故请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人XXX答辩称：XX大投资、XX酒店、朱X虽非合同主体，但签署了还款备忘录及备忘录，四上诉人本身主体混同，因此应承担连带责任。上诉人所提出的有关付款均是上诉人与案外人个人间的债权债务，与本案无关，也对被上诉人无拘束力。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查XX，原审查XX事实属实，本院予以确认。

本院另查XX，XX酒店与案外人上海XX公司签订的《补偿协议》约定上海XX公司向XX酒店补偿280万元，作为对房屋装修、设施的补偿，该款支付上海XX公司(以下简称上海XX)暂存，由上海XX转付上海XX宝建设工程有限公司虹口分公司。XX酒店与案外人郑XX签订的《补偿协议》约定郑XX向XX酒店补偿350万元，作为对房屋装修、设施的补偿，该款支付上海XX暂存，由上海XX转付上海XX宝建设工程有限公司虹口分公司。上海XX向本院表示曾收到上海XX公司转来280万元，但未转出，根据XX酒店的要求已经将该款作为卖方中介费及税费、佣金等，未涉及任何工程款。对此XXX表示该280万元确未收到，应上诉人的要求曾开具了280万元发票。XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X表示，上海XX所述与补偿协议不符，上海XX与XXX有串通嫌疑，不应采信其陈述。XX酒店已经支付了中介费及税费等。本院要求XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X提交中介费及税费等支付证据，XX公司、XX大投资、XX酒店、朱X未能提交。

本院认为，合同系由XX公司与被上诉人签订，合同权利义务的主体应当是XX公司与被上诉人。XX大投资、XX酒店、朱X虽非合同主体，但签署了还款备忘录及备忘录，确认了已付款及欠款的支付，实际是对XX公司与被上诉人间的债务的加入。因此原审法院判决XX大投资、XX酒店、朱X对XX公司的付款承担连带责任，并无不妥，可以维持。至于付款数额，还款备忘录及备忘录确认了已付款数额，上诉人提出的与案外人上海XX公司及其法定代表人计某某的有关借贷案件，与案外人许XX等的商品房预售合同案件，被上诉人均非案件的当事人，案件所涉及的也是个人债务关系，郑XX与XX酒店的租赁纠纷诉讼中，XX酒店与案外人间补偿协议约定的系将有关款项支付上海XX宝建设有限公司虹口分公司，而非被上诉人，且上诉人未提供支付依据，本院不予采信。案外人上海XX公司与XX酒店的租赁纠纷诉讼中，根据补偿协议约定的系将有关款项转付至上海XX，由上海XX支付上海XX宝建设有限公司虹口分公司，XXX本非该协议当事人，也不是该协议指定的收款人，现上海XXXX确表示收到280万元，已将该款作为卖方中介费及税费、佣金等，未支付任何人。上诉人仅以XXX曾出具280万元的发票，不足以证XXXXX收取了该280万元。如果XXX存在无理由收取案外人款项的事实，案外人可自行向XXX主张，上诉人也可向相关主体主张权利，本案中不予涉及。综上所述，上诉人称其已经支付被上诉人1,200万余的意见，本院不予采纳。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费59,175元，由上诉人上海XX公司、上海XX公司、上海XX公司、朱X负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　卢XX

代理审判员　　成　皿

代理审判员　　邬XX

书　记　员　　何　倩

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

……