胡XX与上海XX公司劳动合同纠纷一审民事判决书

原告胡XX。

委托代理人陈X，上海XX律师。

委托代理人李X，上海XX实习律师。

被告上海XX公司。

法定代表人金XX。

委托代理人柳宁浩，上海XX事务所律师。

委托代理人潘XX，上海XX事务所律师。

原告胡XX诉被告上海XX公司（以下简称XX公司）劳动合同纠纷一案，本院于2014年3月26日立案受理后，依法适用简易程序并于2014年5月5日、2014年5月29日两次公开开庭进行了审理。原告胡XX的委托代理人陈X、被告XX公司的委托代理人潘XX两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告胡XX诉称：原告于2012年2月7日进入被告处装配部（现生产部）工作，双方签订了一份期限为2012年2月7日至2015年2月6日止的劳动合同，合同中约定申请人每周工作5天，每天8小时工作制。但在合同实际履行期间，被告违反合同约定，每日安排原告工作10小时，每周六加班工作10小时，法定节假日也会值班加班，但未支付加班工资。且原告在职期间没有享受年休假，被告应当支付未休年休假工资。因原告不服仲裁裁决，故诉至法院请求判令：1、被告支付原告2012年2月7日至2013年8月2日期间加班工资86，299.60元；2、被告支付原告未休年休假工资3，793.50元。

被告XX公司辩称：被告加班需要申请，被告没有安排原告加班，也没有证据证明原告存在加班。原告2012年不是全年劳动，所以没有年休假，2013年原告自行离职，所以也没有年休假。故不同意原告的全部诉讼请求。

经审理查明：原告于2012年2月7日进入被告处装配部（现生产部）工作，担任副经理一职，双方签订一份期限为2012年2月7日至2015年2月6日止的书面劳动合同，合同约定原告基本工资为5，500元／月，试用期基本工资4，500元／月，一周工作五天，每天8小时。

另查明，被告《关于考勤、就餐及相关工作纪律的规定》第一条第三款规定：因工作需要加班者，必须由本人或部门经理事先填写《加班申请单》提出申请，经权限领导同意并登记后方可加班，否则不计加班工资。原告于2012年4月5日在发放记录上签收。

再查明，被告生产部其他员工的加班申请单上，原告在部门领导一栏签字。2012年4月至2013年6月的员工工资统计表上，有关于员工工资的具体组成，其中“月度绩效考核奖金”一栏，原告的金额明显高于其他员工，“加班时间”一栏，除原告外的其他员工均有加班时间及加班费的记载，而原告的加班时间全部显示为空白，加班工资全部显示为0。所有员工工资统计表上均有原告在“部门经理审核”一栏签字。

庭审中，原告提供了电子考勤记录及被告制作的作息时间表，但均系复印件，被告对其真实性不予认可，但未提供相反证据予以证明。作息时间表载明：生产部周一至周六上班时间为上午7：30—12：00，下午13：00—18：30。作息时间表落款处注明：在每周工作五天、每天工作八小时以外的上班时间，按国家劳动法有关规定计算加班费；总经理及其副总经理、助理、部门经理及其副经理、助理加班不计加班费。电子考勤记录显示原告考勤时间与作息时间表载明的生产部作息时间基本一致。

2013年8月22日，原告向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告：1、支付原告2012年2月7日至2013年8月2日期间加班工资87，342.40元；2、支付原告未休年休假工资3，793.50元。2013年9月26日，该仲裁委员会以松劳人仲（2013）办字第3961号裁决书作出裁决，驳回了原告的全部仲裁请求。裁决后，原告不服，向本院提起诉讼。

以上事实，有原告提供的仲裁裁决书、劳动合同、电子考勤记录、作息时间表、被告提供的关于考勤、就餐及相关工作纪律的规定、加班申请单、员工工资统计表及当事人在庭审中的陈述等证据予以证实。

本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告提供的电子考勤记录和作息时间表系复印件，被告虽否认其真实性，但未能提供相反证据予以证明，故本院对该两份证据的证据效力予以确认。从两份材料的内容来看，基本能够相互印证，可以证明原告关于其每天工作10小时每周工作6天的陈述。

本案的关键争议问题在于：劳动合同约定原告的工作时间为标准工时制，那么超出合同约定之外的工作时间，原告能否主张加班费？劳动合同是继续性合同，劳动合同在履行过程中发生变更是常有之事，虽然劳动合同法规定变更劳动合同应当采用书面形式，但对于已经实际变更却未采用书面形式的情形，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》规定变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，应当认定有效。本案中，对于劳动时间的约定从双方实际履行来看，已经发生了变更。且从原告收到作息时间表并遵守作息规定，在《员工工资统计表》部门经理审核一栏签字确认等行为来看，原告接受了变更。变更后的实际情况是原告全部工作时间（即每天工作10小时、每周工作6天）打包计算为每月5，500元，不再另外计算加班工资，原告收入的增加主要依靠激励奖金而非加班工资，这也是为何原告的“月度绩效考核奖金”会大幅度超过其他员工的原因。其次需要审查的问题是打包计算工作时间的工资是否低于最低工资标准，即劳动者实际取得的工资折算成标准工时制工资后，基本工资不违反最低工资标准。经计算，折算后的基本工资高于上海市同期最低工资标准。综上，劳动合同变更系双方合意的结果，也未违反强制性工资标准，应当有效，故本院对于原告要求被告支付其加班工资的诉讼请求不予支持。

关于未休年休假工资，根据法律规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，原告未能提供证据证明其2012年度连续工作满12个月以上，故原告主张2012年度未休年休假工资，本院不予支持。原告于2013年度自行离职，被告无法安排其休2013年度年休假，故原告主张2013年度未休年休假工资，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十五条、《职工带薪年休假条例》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，判决如下：

驳回原告胡XX的全部诉讼请求。

案件受理费10元，减半收取5元，由原告胡XX负担（已付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

代理审判员严久利

二〇一四年五月二十九日

书记员刘XX

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国劳动合同法》

第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

第三十五条用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

二、《职工带薪年休假条例》

第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。

三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》

第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。