上诉人南京XX公司与被上诉人南京XX广告合同纠纷一案的民事判决书

上诉人（原审原告）南京XX公司，住所地在南京市玄武区玄武大道XX。

法定代表人傅X，该公司总经理。

委托代理人傅XX，女，1985年2月7日生。

被上诉人（原审被告）南京永创教育培训中心，住所地在南京市草场门大街101号文XX座。

法定代表人洪XX，该中心总经理。

委托代理人顾X，江苏XX律师。

委托代理人杨小雪，江苏XX律师。

上诉人南京XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人南京永创教育培训中心（以下简称永创中XX）广告合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

XX公司一审诉称：2013年6月4日，XX公司、永创中XX订立《2013高考专刊》合同，约定XX公司于2013年6-8月期间为永创中XX作如下宣传：1、江苏中XX巡回展板1块及《巡展特刊》半版宣传一次；2、10所巡展高中进校园宣传；3、《高考专刊》现场咨询会（江苏4场、安徽3场）标准展位各一个；4、XXX在线2013年6-8月间网站基础信息、招生资讯发布；永创中XX应于合同签订后30个工作日内将优惠后的广告费26000元以电汇形式支付给XX公司。后XX公司如约进行资源对接消化，永创中XX却以各种理由及不给予反馈的形式不进行资源的消化并最终未按照合同约定支付合同款。故XX公司诉至法院，请求判令：XXX拖欠的广告费26000元，承担合同金额的20%违约金即5200元，并承担本案的诉讼费。

永创中XX辩称：一、双方不存在合同关系。双方洽谈过合作项目，但未能达成协议，也未进行任何形式的合作。对XX公司提交的合同的真实性不予认可，该合同并非永创中XX向XX公司发送，XX公司也未将该合同盖章后送达永创中XX。二、XX公司并未按照其提供的合同约定的内容向永创中XX提供相关广告发布（或活动）的服务，永创中XX在2013年6-8月间从未接到XX公司任何形式的宣传通知或参会确认函件。XX、XX公司提供的聊天记录不完整，仅能够证明双方进行过沟通，并不能证明XX公司按约定提供了服务，也无法认定永创中XX违约。综上，XX公司的诉请不能成立，请求驳回其诉讼请求。

原审法院经审理查明：2013年6月，XX公司的员工余X与永创中XX的员工贾X协商XX公司为永创中XX发布广告事宜。

XX公司（乙方）提供了其与永创中XX（甲方）于2013年6月4日签订的《2013高考专刊》合同。合同约定：活动期间为2013年6-8月，活动内容包括江苏高中巡展（2013年6月）、江苏省高招咨询会、安徽省高招咨询会以及XXX在线江苏XX，宣传费用为26000元，甲方应于合同签订后30个工作日内支付，甲方应通过邮件接收乙方在网站提供服务的网页截屏（甲方确认接收邮件的邮箱地址处为空白，甲方接收或发送资料处也是空白）。另约定，合同签订后，甲方不参加或部分参加本合同约定的活动，视为乙方已履行合同义务，甲方应按合同约定的金额支付合同价款，此合同传真件有效。

XX公司提供的余X与贾X之间的qq聊天记录显示，直到2013年6月14日，双方还在就参与活动的内容及费用进行协商。

XX公司的经办人余X称其首先将未盖章的合同文本通过qq传给贾X，贾X盖章以后通过qq传给余X，余X盖章以后将合同送至贾X办公室，当时贾X办公室没人，后来就很难联系上贾X。

永创中XX的经办人贾X称其从未收到余X送来的合同，也未通过qq向余X发送过盖章的合同，但确实与余X洽谈过合作事宜，由于XX公司不能达到要求，未能达成协议。

余X另称后来将盖章的合同文本送至永创中XX的员工王XX处，王XX称未收到过余X送来的合同，但知道余X要求解决2013年度合作遗留问题。

一审法院另查明：永创中XX并未参加XX公司于2013年6-8月份举办的任何活动，XX公司也未在306教育在线江苏XX为永创中XX提供任何广告发布。

原审法院认为：合同是指平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，永创中XX与XX公司就广告发布事宜进行了协商。根据XX公司的陈述，XX公司最先发出的合同文本为要约邀请，永创中XX发出的盖章的合同文本为要约，XX公司盖章以后送达永创中XX的合同文本为承诺，虽然合同约定了传真件有效，但合同中并未约定永创中XX接收与发送合同文本的邮箱、传真等工具，XX公司也未能举证证明对方盖章以后将合同文本传至其公司，即使该要约成立，XX公司也未能举证证明其公司将盖章以后作为承诺的合同文本送至永创中XX。另外，XX公司提供的合同签订于2013年6月4日，而直到2013年6月14日，双方还在对活动的内容、费用进行协商，这也可以看出XX公司提供的合同并非双方的真实意思表示。综上，双方之间的合同关系并未成立。事实上，XX公司也并未向永创中XX提供合同中载明的任何服务。因此，对于XX公司的诉请，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第十XX条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十一条、第二十五条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回XX公司的诉讼请求。一审案件受理费580元，由XX公司自行负担。

宣判后，上诉人XX公司不服，向本院提起上诉称：一、永创中XX在《2013高考专刊》合同上加盖公章，证明永创中XX同意合同条款，XX公司也在该合同上加盖公章，双方已经就合同达成一致意见，合同已经成立。二、一审中，XX公司提供的QQ聊天记录可以证明永创中XX以各种理由不参与活动，已经构成违约。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持XX公司的一审诉讼请求，本案诉讼费用由永创中XX承担。

被上诉人永创中XX答辩称：一、永创中XX从未看到过该合同，也并未在合同上加盖公章，但不申请对合同上的公章进行鉴定。二、XX公司提供的合同上载明的时间为2013年6月4日，但QQ聊天记录显示直到2013年6月14日双方仍在就合同内容进行磋商，可以看出双方并没有达成一致意见，合同并未成立。XX、即便合同已经成立，也未实际履行。XX公司并未按照合同约定为永创中XX宣传，双方均存在违约，且违约金应与实际损失、过错程度相一致，XX公司按照合同金额来主张违约金过高，请求法院予以调整。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，XX公司的上诉请求没有事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

二审中，XX公司、永创中XX均未向本院提交新证据。

双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

本院查明：XX公司员工余X与永创中XX员工贾X之间的qq聊天记录显示，2013年6月14日，余X向贾X发送“2013江苏高中咨询会参会须知”、“2013《高考专刊》高招咨询会活动安排”两份文件。贾X于当天回复，高中巡展不参加，高招会可以继续参加。

另查明：XX公司提供的其与永创中XX于2013年6月4日签订的《﹤高考专刊﹥——2013高考专刊》合同中第七条第XX款约定，广告发布过程中永创中XX应给予XX公司积极的协作；第十XX条约定，本合同一式两份，自双方签字盖章后生效，双方各执一份，具有同等法律效力。

本院认为，XX公司提交加盖印文为“南京永创教育培训中心合同专用章”的《﹤高考专刊﹥——2013高考专刊》合同，以证明该合同成立并成效。永创中XX对该合同上其公章的真实性不认可，但未能合理解释公章加盖过程，也不申请对公章的真实性进行鉴定，故本院对该合同上永创中XX公章的真实性予以认可。根据合同约定，案涉合同自永创中XX、XX公司加盖公章时成立。XX公司盖章后合同文本是否送达永创中XX不影响合同的成立，一审法院认定XX六零中心未将承诺送达永创中XX，导致合同未成立，属法律适用错误，应予纠正。

2013年6月4日XX公司、永创中XX签订的《﹤高考专刊﹥——2013高考专刊》合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，永创中XX要求变更合同，且未提供必要的协助，导致该合同未能履行，应承担违约责任。虽然XX公司未能举证证明其损失，但该损失客观存在，为合同履行后的可得利益损失，综合合同的履行情况、双方的过错程度等，本院酌定XX公司的损失为5000元。

综上，上诉人XX公司的部分上诉请求，于法有据，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第XX十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百九十六条之规定，判决如下：

一、撤销南京市玄武区人民法院（2015）玄商初字第188号民事判决；

二、南京永创教育培训中心于本判决生效之日起十日内赔偿南京XX公司损失5000元；

XX、驳回南京XX公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十XX条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费580元，由XX公司负担530元，由永创中XX负担50元，二审案件受理费580元，由XX公司负担530元，由永创中XX负担50元。

本判决为终审判决。

审判长吴焱

代理审判员李剑

代理审判员程俊杰

二〇一五年十一月十九日

书记员李XX

附录法律条文

1、《中华人民共和国合同法》

第XX十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百零七条当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（XX）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

3、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》

第一百九十六条人民法院改变原判决、裁定、调解结果的，应当在裁判文书中对原审诉讼费用的负担一并作出处理。