郭XX、吕XX承揽合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）:郭XX，男，1972年8月17日生，汉族，居民，住上杭县。

委托诉讼代理人:张XX，福建XX律师。

委托诉讼代理人:林X，福建XX律师。

被上诉人（原审原告）:吕XX，男，1953年10月2日生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。

被上诉人（原审原告）:曹X，男，1962年10月24日生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。

两被上诉人的共同委托诉讼代理人:王X，福建XX律师。

两被上诉人的共同委托诉讼代理人:涂萍萍，福建XX律师。

上诉人郭XX因与被上诉人吕XX、曹X承揽合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2018）闽0823民初699号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人郭XX的委托诉讼代理人张XX，被上诉人曹X、吕XX的共同委托诉讼代理人王X到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

郭XX上诉请求:请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求，或查清事实，发回重审。

理由如下:一、上诉人与被上诉人吕XX间，根本不存在承揽合同关系，一审法院仅凭两被上诉人伪造的且与上诉人无任何关联的合伙协议，认定上诉人与被上诉人吕XX之间存在承揽合同关系，属认定事实错误。

上诉人代表华飞XX与吕XX签订过钻探施工合同是事实，但该合同早在2014年8月6日就结算终止；而当时被上诉人吕XX的合伙人是赵XX，根本不是曹X。

一审判决认定吕XX与曹X“共同合伙承揽上述金矿钻探施工工程”是没有事实依据的。

在2014年8月6日，上诉人终止与被上诉人吕XX的合同关系后，已结清了应支付给吕XX的工程款。

此后，上诉人与被上诉人曹X重新约定了承揽方式和工程单价，那是上诉人与被上诉人曹X之间的合同关系，与被上诉人吕XX无关。

上述事实从上诉人支付工程款的对象，可以得到充分的证实。

2014年8月6日之前，上诉人将工程款打入吕XX账户，此后，上诉人就从未再向吕XX付款，而是打入了与前合同无任何关系的曹X账户，由此事实完全可以证明合同关系的终止和变更。

一审法院凭被上诉人双方签订的合伙协议，认定其合伙承揽工程，是采信证据错误，导致认定法律事实不符合客观事实。

二、上诉人与被上诉人曹X之间的承揽合同关系，虽没有书面合同，但上诉人与被上诉人曹X之间有口头约定，约定按当地市场单价根据不同的工程双方确定价格结算；同时，上诉人与被上诉人曹X约定当时，因曹X是具体实施钻探工程的承包人，且是从吕XX处承包过来，属于二包，承包单价远低于上诉人承包给吕XX、赵XX的单价，上诉人有表示可以比他原向吕XX承包的单价提高一些，但具体还未确定下来。

同时，也为了回避被上诉人曹X与被上诉人吕XX之间的不正当竞争的事实，双方才未签订正式合同。

这些事实，被上诉人曹X是清楚的。

现一审判决，以上诉人与被上诉人吕XX之间的已终止的合同，来确定工程单价，显然与事实不符，且也不符合诉讼证据规则。

三、一审判决主观地确定的工程单价，对市场工程单价未作任何调查，作出的认定不符合客观事实，显失公平。

在一审中，上诉人提供了2014年、2015年、2016年三年间不同的施工单价，其中2014年上诉人承接的工程单价平均约是700元/米，而2015年工程单价平均约是672元/米，2016年工程单价平均约是620元/米，该平均单价中还含有税收及许多的各种费用；一审法院认为“2015年郭XX从发包方取得涉案工程施工的平均单价与2014年从发包方取得的施工单价相当”完全是不顾客观事实和未公正采信证据的表现。

2015年上诉人从发包方取得工程的施工平价单价明显是每米少了28元，而2016年更是比2015年又每米少了50元。

由此，一审法院将2015年的工程单价参照2014年8月6日前已结算完成的工程单价来计算工程款，显然是错误的。

一审法院未采信已有的证据，也未对当时的市场作调查分析，主观地作出价格认定，且认定的价格明显是不能成立的。

上诉人提供的证据，足以证明上诉人从发包方处取得工程的单价，该单价包含税费、其中工程施工税收就是12%，另还有挂靠费5%、现场管理风险金、现场管理人员工资及其他公关协调费用、林地征用费用等，按一审判决确定的单价，上诉人有可能发包出去吗？综上所述，一审判决认定事实错误，确认工程单价与客观事实和市场明显不符，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

吕XX、曹X辩称，1.2014年3月15日，被答辩人郭XX以福建省XX的名义与答辩人吕XX、赵XX分别签订了《陇南礼县石堡子金矿钻探施工工程合同书》、《陇南礼县XX、大庄里、竹园沟金矿钻探施工工程合同书》、《陇南礼县杜家沟金矿钻探施工工程合同书》，约定由答辩人吕XX、赵XX承揽石堡子、陈家沟、大庄里、竹园沟、杜家沟金矿的钻探工作。

合同签订后赵XX因个人原因退出，2014年9月，答辩人吕XX在征得被答辩人郭XX同意的情况下，邀请答辩人曹X参与施工。

根据答辩人的分工，曹X负责现场施工、向工人发放工资、购买材料等事务，所以从2014年9月开始，被答辩人郭XX将答辩人应得的工程款汇入曹X的银行帐户内。

因此，答辩人吕XX和曹X之间的合伙关系是客观存在的，对于答辩人吕XX和曹X系合伙关系的事实，原审出庭作证的证人黄X也予以证实。

被答辩人郭XX主张与吕XX之间的承揽合同关系已于2014年8月6日终止并结清全部工程款，不是事实。

根据原审时答辩人与被答辩人郭XX的陈述，被答辩人郭XX总共支付吕XX工程款60万元，而截止到2014年8月6日吕XX已实际施工2319.26米，每米按600元计算，应付工程款为XXX元。

在被答辩人郭XX未付清吕XX工程款的情况下，答辩人吕XX不可能退出施工。

因此，被答辩人郭XX主张与吕XX之间的承揽合同关系已于2014年8月6日终止并结清全部工程款，不是事。

2.被答辩人郭XX在上诉状中主张，他与答辩人曹X之间约定“按当地市场单价根据不同的工程双方确定价格结算”，即他与答辩人曹X之间的施工单价没有确定，原审时被答辩人郭XX甚至陈述双方之间的施工单价至今都没有确定下来，可是在原审判决第5页第13行、第17行，对于2014年的工程款被答辩人郭XX又承认已全部付清，在工程单价双方还没有确定的情况下，2014年的工程款被答辩人郭XX又是如何付清工程款的？因此，从这一点就足以说明被答辩人郭XX的主张是不能成立的。

3.2015年度答辩人与被答辩人郭XX约定的施工单价为每米600元是客观存在的。

具体表现在:（1）2015年度答辩人钻探施工的地点仍在陇南礼县石堡子矿区竹园沟矿区，与2014年的施工地点一致。

（2）答辩人钻探钻施工的工程，2014年度业主陇南XX公司给付施工单位的钻探施工单价为每米700元，而2015年度陇南XX公司给付施工单位的钻探施工单价为每米720米，这一事实根据2015年陇南XX公司与四川省地质矿产勘查开发局405地质队签订的《钻探施工工程合同书》第八条工程款及结算方式第一项工程单价约定，结合陇南紫金金矿业有限公司财务处出具给答辩人的两张会计凭证可以证实，2015年度业主陇南XX公司共计支付给四川省地质矿产勘查开发局405地质队的工程款为XXX.84元，除以答辩人施工的米数6128.1米，等于719.26元，这一数据与2015年的施工合同约定的施工单价720元/米一致。

2014年业主给付施工单位700元的情况下，被答辩人都能够以每米600元的单价承揽给答辩人施工，2015年业主给付施工单位每米720元的情况下，被答辩人郭XX当然能够按照每米600元的价格继续承揽给答辩人施工。

4.2016年的施工单价，原审法院以每米550元的价格认定，未损害被答辩人郭XX的利益。

2016年度业主陇南XX公司将钻探施工单价调整为每米650元，当时被答辩人郭XX有与答辩人协商要求将施工单价调整为每米550元，因被答辩人郭XX长期拖欠答辩人的工程款且施工工人也不同意将施工单价调整为550元，所以答辩人不同意将施工单价调整为550元。

原审法院根据实际情况将2016年的施工单价调整为每米550元，保证了被答辩人郭XX赚取的差价与2014年相同（2014年被答辩人每米赚取差价100元、2015年被答辩人每米赚取差价120元），未损害被答辩人郭XX的利益。

5.被答辩人主张其承担的工程税收为12%，不是事实。

首先，矿山钻探工程的税收为6%，而不是12%。

其次，根据答辩人与被答辩人的约定，被答辩人所交税收的30%由答辩人承担第三，在施工过程中，被答辩人为了少交税款，将答辩人聘请的十几个工人的工资、购买材料的发票、机器设备用的柴油等票据，都拿去冲抵了税款，所以在施工过程中，被答辩人郭XX交纳的税款非常有限。

若被答辩人郭XX主张其施工税收交到了12%，根据“谁主张，谁举证”的原则，被答辩人郭XX向法庭提供相应的证据予以证明。

6、被答辩人郭XX主张2015年的工程施工单价为每米672元、2016年工程施工单价为每米620元是不准确的。

根据被答辩人郭XX原审时向法院提供的2015、2016年业主与施工单位签订的《钻探施工工程合同书》第八条工程款及结算方式第一项工程单价约定可知，矿山钻探施工单价分为二种，一种是钻探孔斜45度≤60度之间的孔，它的单价2015年为每米720元，2016年为每米650元；另一种是钻探孔斜61度≤90度之间的孔，它的单价2015年为每米672米，2016年每米为620元，答辩人施工的是第一种度数的孔——孔斜45度≤60度之间的孔，2015年它的施工单价为每米720元，2016年它的施工单价为每米650米。

被答辩人故意混淆这两种孔的施工单价，按照最低的施工单价来主张2015、2016年的施工单价，其目的就是为了否认2014、2015、2016年双方约定的施工单价为600元的事实。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

吕XX、曹X向一审法院提出诉讼请求:1．判决郭XX立即给付吕XX、曹X工程款XXX元；2．案件诉讼费用由郭XX负担。

庭审中，吕XX、曹X将第1项诉讼请求变更为:判决郭XX立即给付吕XX、曹X工程款XXX.17元。

一审法院认定事实，2014年3月初，郭XX挂靠福建省XX公司从陇南XX公司取得甘肃省礼县XX、陈家沟、大庄里、竹园沟、杜家沟等金矿钻探施工工程，与陇南XX公司合同约定的钻探工程施工发包单价为:700米／米（以上单价为综合单价）。

在取得上述金矿钻探施工工程后，2014年3月，郭XX以福建省XX的名义（甲方）与吕XX（乙方）分别签订了《陇南礼县石堡子金矿钻探施工工程合同书》、《陇南礼县XX、大庄里、竹园沟金矿钻探施工工程合同书》、《陇南礼县杜家沟金矿钻探施工工程合同书》。

合同约定将甘肃省礼县XX金矿钻探施工工程、陇南礼县XX、大庄里、竹园沟金矿钻探施工工程、陇南礼县杜家沟金矿钻探施工工程以包工包料、按量计酬的方式承包给吕XX施工，钻探工程施工单价为600元／米，工程施工工期为2014年3月15日至2014年12月31日止，结算方式为开工后按月进行预结算，每月预结算支付一次，每月二十五日对已经终孔且验收合格的有效进尺进行预结算，每月预结算支付款额为:当月实际完成并验收合格的钻孔总有效进尺（米）×单价（元／米）×80%—当月电费（元）。

整个工程竣工并经甲方组织验收合格后，甲方于2015年1月31日前按验收合格的工程量结清工程款。

合同还对施工技术规范及质量要求、双方责任、工程验收、违约责任、消防治安责任等进行约定。

签订合同后，吕XX按合同进行了施工，2014年9月吕XX与曹X签订合伙协议，由吕XX、曹X共同合伙承揽上述金矿钻探施工工程，曹X进行上述的金矿钻探工程施工郭XX知晓。

吕XX、曹X承揽的2014年金矿钻探施工工程，已于2014年12月31日前履行完毕。

2014年吕XX、曹X在石堡子矿区完成钻探3896.87米，在陈家沟、大庄里、竹园沟矿区完成钻探1227.4米，合计完成钻探钻孔5124.27米，并经签证验收，工程款为XXX元（5124.27米×600元／米），2015年7月郭XX付清2014年钻探施工工程款。

2015年～2016年间，郭XX先后挂靠四川省地质矿产勘查开发局405地质队，江西有色地质勘查二队等单位取得陇南XX公司在甘肃省礼县XX、陈家沟、大庄里、竹园沟矿区的金矿勘查钻探施工工程。

2015年郭XX挂靠四川省地质矿产勘查开发局405地质队与陇南XX公司签订《陇南XX公司礼县石堡子、陈家沟、大庄里、竹园沟金矿勘查钻探施工工程合同书》，约定根据孔斜角度不同，钻探工程施工单价分为每米720米和每米672元；2016年3月24日挂靠江西有色地质勘查二队与陇南XX公司签订《陇南XX公司礼县石堡子矿区钻探施工工程合同书》，约定根据孔斜角度不同，钻探工程施工单价分为每米650米和每米620元。

以上所称的单价为综合单价。

郭XX通过挂靠取得上述钻探施工工程后，钻探工程的施工在2015年间继续交由吕XX、曹X承揽，2016年部分由吕XX、曹X承揽，双方未另行签订有书面协议。

吕XX、曹X承揽施工的工程结算方式，陇南XX公司每月与承揽人吕XX、曹X方的工人代表黄X等对已终孔工程进签证，验收。

验收合格的工程款项由郭XX支付给承揽人吕XX、曹X。

2015年吕XX、曹X在石堡子矿区完成钻探工程4761.29米，在竹园沟、大庄里矿区完成钻探工程1366.81米，合计完成6128.1米。

2016年在石堡子矿区完成钻探工程639.87米。

上述已完成的钻探工程量，均由业主陇南XX公司签证验收确认。

郭XX从2014年6月至2017年1月共计给付吕XX、曹X工程款XXX元，2015年郭XX直接向吕XX、曹X的工人支付工资95000元，起诉后由江西地质队代郭XX给付104202.83元，郭XX共已付吕XX、曹X工程款XXX.83元，其中2014年的工程款XXX元已付清，已支付2015年、2016年工程款XXX.83元。

所欠工程款经吕XX、曹X多次催要，郭XX未付清。

一审法院认为，吕XX与曹X合伙承揽甘肃省礼县金矿钻探施工工程有合伙协议、证人黄X的证言、原告陈述等相互印证，足以认定。

郭XX主张吕XX不是本案适格原告，法院不予采纳。

郭XX将其通过挂靠方式自陇南XX公司处承包取得的金矿钻探施工工程交由吕XX、曹X承揽施工，吕XX、曹X承揽后依约已经完成的钻探工程并经签证验收确认完毕，郭XX负有给付工程款的义务。

双方争议的焦点在于:吕XX、曹X与郭XX之间在2015年、2016年金矿钻探工程施工单价每米的价款是多少。

因2014年郭XX通过挂靠福建省XX公司自业主陇南XX公司处取得涉案钻探施工工程的单价为每米700元，而后承揽给吕XX、曹X施工的单价双方认可为每米600元。

2015年、2016年郭XX仍通过挂靠方式取得涉案钻探施工工程后，2015年仍继续承揽给吕XX、曹X施工，2016年部分由吕XX、曹X承揽施工，但因双方在2015年、2016年未另行签订书面合同，对施工单价产生争议。

鉴于2015年钻探施工工程的地点与2014年钻探施工工程的地点相同，2015年郭XX从发包方取得的涉案工程施工的平均单价与2014年从发包方取得的施工单价相当，吕XX、曹X在相同的工程地点完成并交付承揽钻探工程施工的工作成果，经业主签证验收确认，郭XX未提供证据证实2015年其交由吕XX、曹X承揽的工程施工单价已在2014年施工单价的基础上进行降低调整的情况下，结合交易习惯，2015年工程施工单价可参照2014年钻探工程施工单价每米600元支付工程款。

2016年工程施工单价，吕XX、曹X承认郭XX曾与其商量将工程单价降为每米550元，从业主陇南XX公司2016年工程施工发包单价，按孔斜角度不同分为每米650米和每米620元来看，与2014、2015年业主发包工程施工的单价相比，有较大幅度的下降，吕XX、曹X与郭XX之间对工程的施工单价存在争议且均未提供确实证据证明自己主张的情况下，从公平合理角度出发，法院酌定2016年吕XX、曹X向郭XX承揽钻探工程施工单价为每米550元。

据此，吕XX、曹X在2014年工程款为XXX元（5124.27米×600元／米）、2015年工程款为XXX元（6128.1米×600元／米），2016年工程款为351928.5元（639.87米×550元／米），合计XXX.5元，扣除已付工程款XXX.83元，郭XX仍欠XXX.67元。

对尚欠工程款经吕XX、曹X多次催要，郭XX未支付，属违约行为，应限期支付。

吕XX、曹X诉请郭XX支付工程款，法院予以支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决:一、郭XX应在本判决生效后十日内支付吕XX、曹X工程款XXX.67元；二、驳回吕XX、曹X的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20200元，减半收取10100元，由吕XX、曹X负担189元，郭XX负担9911元。

本院二审期间，郭XX向本院提供如下证据:证据1.吕XX本人于2014年6月18日出具的《甘肃紫金矿山存在问题》、《甘肃陇南紫金钻探项目结算单》，以证明郭XX与吕XX之间的合同关系于2014年8月6日已结算清楚并解除合同。

证据2.《付款委托书》，证明2018年元月16日郭XX已委托江西有色地质勘查二队付给曹X104202.83元，一审未将该笔金额列入。

证据3.2015年4月5日签订《陇南紫金钻探项目施工合同》，证明2015年的市场价为每米450元，而不是每米500元、600元。

证据4、陇南XX公司财务处出具的付款情况、《居间合同》，证明郭XX介绍工程给他人居间费用为8%，曹X未支付郭XX居间费。

吕XX、曹X对该些证据质证认为，对证据1《甘肃紫金矿山存在问题》的真实性有异议，《甘肃陇南紫金钻探项目结算单》的关联性有异议，不能证明郭XX的主张，对证据2的真实性有异议，一审庭审时吕XX、曹X已确认收到《付款委托书》中江西地质队代郭XX支付的104202.83元，且一审判决中也已认定“起诉后由江西地质队代郭XX给付104202.83元”；对证据3的关联性有异议，与本案无关；对证据4的关联性有异议，与本案无关，不能证明上诉人的主张。

本院审核认为，对证据1、2、3、4的真实性本院予以认定，但证据3、4与本案无关联性，郭XX提供的证据并不能充分证明其的主张。

吕XX、曹X未向本院提供新的证据。

二审诉讼期间，郭XX对原审查明认定的“郭XX通过挂靠取得上述钻探施工工程后，钻探工程的施工在2015年间继续交由吕XX、曹X承揽，2016年部分由吕XX、曹X承揽，双方未另行签订有书面协议”事实有异议，其认为该事实应为“郭XX通过挂靠取得上述钻探施工工程后，钻探工程的施工在2015年间继续交由曹X承揽，2016年部分由曹X承揽，双方未另行签订有书面协议”。

郭XX还对原审查明认定的“郭XX从2014年6月至2017年1月共计给付吕XX、曹X工程款XXX元，2015年郭XX直接向吕XX、曹X的工人支付工资95000元，起诉后由江西地质队代郭XX给付104202.83元，郭XX共已付吕XX、曹X工程款XXX.83元”事实有异议，其认为，该事实应为“2014年8月6日，郭XX与吕XX已经解除合同关系。

郭XX给付曹X工程款XXX元，2015年郭XX直接向曹X的工人支付工资95000元，起诉后由江西地质队代郭XX给付104202.83元，郭XX共已付曹X工程款XXX.83元”对原审查明认定的其他事实没有异议。

本院认为，原审判决已认定“起诉后由江西地质队代郭XX给付104202.83元”的事实，郭XX上述事实异议主张不成立，本院不予支持。

吕XX、曹X对原审查明认定的事实没有异议。

本院对原审判决查明认定的事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

依此法律规定，郭XX上诉主张其与吕XX间，根本不存在承揽合同关系，但其在原审和二审诉讼中却不能充分提供证据予以证明该事实主张。

曹X作为本案的利益人从未否认其与吕XX合伙承揽甘肃省礼县金矿钻探施工工程，否认郭XX与吕XX、曹X间的承揽合同关系。

根据本案有效证据和查明的本案事实，可以认定吕XX与曹X合伙承揽甘肃省礼县金矿钻探施工工程，郭XX与吕XX、曹X间的承揽合同关系成立。

郭XX上诉提出的“吕XX与曹X间，根本不存在承揽合同关系，原审判决认定郭XX与吕XX之间存在承揽合同关系，属认定事实错误”的理由不能成立，本院不予支持。

吕XX、曹X提出的“吕XX和曹X之间的合伙关系是客观存在的，郭XX主张与吕XX之间的承揽合同关系已于2014年8月6日终止并结清全部工程款，不是事实”的抗辩理由成立，本院予以支持。

针对郭XX上诉提出的“一审判决，以上诉人与被上诉人吕XX之间的已终止的合同，来确定工程单价，显然与事实不符，且也不符合诉讼证据规则。

一审判决主观地确定工程单价，对市场工程单价未作任何调查，作出的认定不符合客观事实，显失公平”的主张，本院认为，在郭XX与吕XX之间的承揽合同关系并未终止并未结清全部工程款的情况下，原审判决根据郭XX与吕XX、曹X双方认可2014年涉案钻探工程施工单价每米600元的事实，并根据郭XX未提供证据证实2015年其交由吕XX、曹X承揽的工程施工单价已在2014年施工单价的基础上进行降低调整的情况，结合交易习惯，确定2014年涉案钻探工程施工单价每米600元、2015年涉案工程施工单价可参照2014年钻探工程施工单价每米600元正确。

原审判决从公平合理角度出发，酌定2016年吕XX、曹X向郭XX承揽钻探工程施工单价为每米550元的理由并无不当，本院予以认同。

综上所述，郭XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9911元，由郭XX负担。

本判决为终审判决。

审判长吕敏

审判员谢勇

审判员刘彬辉

二〇一八年九月十八日

法官助理陈XX

书记员陈X