沈XX、江西XX公司劳动争议二审民事判决书

委托诉讼代理人：李思南，江西XX律师。

被上诉人（原审被告）：江西XX公司。住所地：江西省宜春市奉新XX。组织机构代码：739XXXX8243-9。

法定代表人：邵XX，该公司董事长。

委托诉讼代理人：周XX，江西XX律师。

上诉人沈XX为与被上诉人江西XX公司（以下简称XX公司）劳动争议纠纷一案,不服江西省奉新县人民法院（2016）赣0921民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人沈XX上诉请求：1、确认上诉人与被上诉人劳动关系于申请仲裁之日解除（即2016年11月2日）；2、要求被上诉人向上诉人支付加班工资XXX.39元；3、要求被上诉人向上诉人补发2016年6月至10月未足额发放的工资差额5000元（基本工资差额900元/月×5个月+完成率100/月×5个月）；4、要求被上诉人向上诉人支付带薪年休假工资58414.32元；5、要求被上诉人向上诉人支付2016年4月至10月未签订书面劳动合同的双倍工资差额82572元；6、要求被上诉人向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金121105.6元（11009.6元/月×11个月）；7、要求被上诉人向上诉人支付解除劳动关系赔偿金242211.2元（11009.6元/月×2个月）；8、要求被上诉人为上诉人补缴2006年5月至2013年7月养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等；9、要求被上诉人向上诉人补发2016年1月至6月工龄奖540元；10、要求被上诉人向上诉人补发1400元爱岗敬业奖；11、要求被上诉人向上诉人补发1092元餐费差额；12、要求被上诉人足额向上诉人发放2016年9月15日至11月2日工资5000元。事实与理由：1、一审法院认定上诉人解除劳动关系前12个月平均工资为2986.59元，并以此作为基数计算加班工资、经济补偿金、带薪年休假工资属适用法律错误，应当予以纠正。2、上诉人已经提供存在加班事实的证据，且部分加班事实证据由被上诉人掌握，而被上诉人拒不提供，被上诉人应当承担举证不能的后果。3、原审法院根据上诉人提供的值班表计算加班工资并无错误，但未区分其中包含法定节假日的加班工资，望二审法院予以纠正。4、被上诉人2016年10月10日汇来的工资2557元实际为8月16日至9月15日的工资。被上诉人存在未足额发放2016年9月16日至11月2日的工资。5、上诉人2015年9月至2016年10月每天上班时长为12小时，存在4小时的加班工资未支付。6、被上诉人单方降低上诉人的工资待遇，并把上诉人工作岗位从原保安队长岗位降职到运转门卫，存在变相逼迫劳动者自动离职的情形，故其应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。

被上诉人XX公司辩称：1、沈XX因不满我公司对其进行转岗，拒签劳动合同，而非我公司不与其签订劳动合同；二、我公司不应向沈XX支付经济补偿金、赔偿金、加班费等。

沈XX向一审法院起诉请求：一、确认沈XX与XX公司劳动关系于申请仲裁之日解除；二、要求XX公司向沈XX支付加班工资XXX.39元；三、要求XX公司向沈XX补发2016年6月至10月未足额发放的工资差额5000元；四、要求XX公司向沈XX支付带薪年休假工资58414.32元；五、要求XX公司向沈XX支付2016年4月至10月未签订书面劳动合同的双倍工资差额82572元；六、要求XX公司向沈XX支付解除劳动关系经济补偿金121105.6元；七、要求XX公司向沈XX支付解除劳动关系赔偿金242211.2元；八、要求XX公司为沈XX补缴2006年5月至2013年7月养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等；九、要求XX公司向沈XX补发2016年1月至6月工龄奖540元；十、要求XX公司向沈XX补发1400元爱岗敬业奖；十一、要求XX公司向沈XX补发1092元餐费差额；十二、要求XX公司足额向沈XX发放2016年9月15日至11月2日工资5000元。

一审法院认定事实：2006年5月沈XX入职XX公司任安保科巡防员一职，后任安保员、安保队长。2、沈XX与XX公司于2013年3月28日签订了劳动合同，2014年、2015年续签了2年，劳动合同的有效期至2016年3月26日。3、沈XX工作至2016年11月2日，同日向奉新县劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，之后未到XX公司上班。XX公司向沈XX发放到2016年10月的工资；4、2013年7月起XX公司为沈XX缴纳了养老保险。5、2016年12月30日奉新县劳动人事争议仲裁委员会对沈XX与XX公司的劳动争议作出了仲裁裁决，沈XX不服，于2017年1月16日向该院提起诉讼。

一审法院认为，沈XX从2006年5月起在XX公司工作，劳动合同于2016年3月26日到期，之后沈XX与XX公司未再签订劳动合同，但沈XX继续在XX公司工作，双方形成了事实劳动关系。沈XX要求确认双方的劳动关系于2016年11月2日解除，XX公司表示同意，故沈XX、XX公司之间的劳动关系于2016年11月2日解除。根据XX公司提供的沈XX工资表，沈XX从2015年11月至2016年10月的月平均工资为2986.59元。沈XX要求XX公司支付加班工资XXX.39元。XX公司提出沈XX系实行不定时工作制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制。XX公司未提供证据证明沈XX的工作实行了不定时工作制，也未经劳动行政部门批准，故对XX公司的该辩解意见不予采信。沈XX提供了2015年9月至2016年3月的值班表，该值班表不能证明原告每天的工作时间，只能证明沈XX从2015年9月至2016年3月每月工作的天数，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。故对沈XX主张每天加班4小时的意见不予采信。根据沈XX提供的值班表，沈XX从2015年9月至2016年3月双休日共加班56天，依据法律规定双休日加班的加班费应为工资的2倍支付，故沈XX的加班费应为15379.22元（2986.59元/月÷21.75天×56天×2倍）；沈XX要求XX公司补发从2016年6月至10月未足额发放的工资5000元。XX公司已向沈XX发放了到2016年10月的工资，且工资水平与沈XX之前的工资水平相当，故对沈XX的该诉请不予采信；沈XX要求XX公司支付带薪年休假工资58414.32元。《企业职工带薪年休假实施办法》于2008年9月28日公布施行，根据沈XX的工作年限，沈XX从2008年起至2015年每年应带薪休假5天，2016年带薪年休假为10天，共45天，故沈XX的带薪年休假工资应为18537.46（2986.59元/月÷21.75天×45天×3倍）；沈XX要求XX公司支付2016年4月至10月未签订书面劳动合同的双倍工资差额82572元。根据XX公司提供的证据，沈XX、XX公司双方的劳动合同于2016年3月26日到期，之后系因沈XX拒绝与XX公司签订劳动合同，故沈XX要求XX公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资于法无据，不予采信；沈XX要求XX公司支付解除劳动关系的经济补偿金121105.6元。本案中沈XX于2016年11月2日自动离职，XX公司存在未足额向沈XX支付加班费的情形，故沈XX要求XX公司支付经济补偿金的诉请符合法律规定，XX公司应向沈XX支付10.5个月的经济补偿金，故沈XX的经济补偿金应为31359.20（2986.59元/月×10.5个月）；沈XX要求XX公司支付违法解除劳动关系的赔偿金242211.2元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，支付双倍经济补偿金，即赔偿金的前提是用人单位解除或终止劳动合同的行为违反了劳动合同法的规定，而本案中，XX公司未违反劳动合同法的规定解除与沈XX的劳动合同，而是沈XX自动离职解除劳动合同，故对沈XX要求被告支付赔偿金的诉请不予采信；沈XX要求XX公司补缴2006年5月至2013年7月养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等。沈XX的该诉请已过诉讼时效，不予采信；沈XX要求XX公司补发2016年1月至6月工龄奖540元、爱岗敬业奖1400元、餐费差额1092元。工龄奖、爱岗敬业奖、餐费差额属于企业的福利待遇，根据XX公司提供的工资表，沈XX从2016年1月至2016年10月的福利待遇均已发放，故对沈XX的该诉请不予采信；沈XX要求XX公司发放2016年9月15日至11月2日工资5000元。沈XX于2016年11月2日离职，XX公司已向沈XX发放到了2016年10月的工资，故XX公司应向沈XX补发2016年11月份2天的工资，274.63元（2986.59元/月÷21.75天×2天）。

综上，XX公司应向沈XX共支付65550.51元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、江西XX公司与沈XX的劳动关系于2016年11月2日解除；二、江西XX公司于本判决生效之日起二十日内向沈XX支付65550.51元；三、驳回沈XX的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取，诉讼费5元，由江西XX公司负担。

本院二审期间，上诉人沈XX提交了以下证据：一是2016年5月至9月期间的值班表，用以证明这段期间存在每天加班4小时和双休日加班的事实；二是借记卡账户历史明细清单，用以证明XX公司存在未足额发放2016年9月15日至2016年11月2日的工资。被上诉人XX公司经质证认为：对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，这组证据来源不清楚，不能证明有加班的事实；对第二组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，不属于未足额发放。本院认为，对沈XX提交的第一组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，能够证明沈XX存在双休日、法定节假日加班的事实，但并不能证明沈XX存在每天加班4小时的情况；对沈XX提交的第二组证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但并不能证明XX公司存在未足额发放2016年9月15日至2016年11月2日的工资。

本院查明,2006年5月，沈XX入职XX公司任安保科巡防员一职，后任安保员、安保队长。2013年3月28日，沈XX与XX公司签订了劳动合同，2014年、2015年续签了2年，直至2016年3月26日合同到期后双方未进行续签。2016年4月11日，XX公司撤销安保科，取消原设置的科长、队长岗位，撤销后部门设置为门卫室，沈XX调整到门卫室任门卫保安，工资待遇与之前在安保科持平。XX公司向沈XX发放工资至2016年10月，2013年7月起XX公司为沈XX缴纳了养老保险。沈XX在2015年9月至2016年3月、2016年5月至9月，每月休息2天，2016年2月份从2016年2月16日工作至2016年2月28日，故双休日加班天数为：2015年9月5天、10月6天、11月7天、12月6天、2016年1月8天、2月2天、3月6天、5月6天、6月6天、7月8天、8月6天、9月6天，共计72天；节假日加班天数为：2015年9月中秋节1天、2015年10月国庆节3天、2016年1月元旦节1天、2016年5月劳动节1天、2016年6月端午节1天，2016年9月中秋节1天，共计8天。2008年起至2015年每年带薪年休假天数为5天，2016年1月1日至2016年11月2日带薪年休假天数为8天，共48天。沈XX工作至2016年11月2日，同日向奉新县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，之后未到XX公司上班。2016年12月30日奉新县劳动人事争议仲裁委员会作出奉劳人仲字[2016]第33号仲裁裁决：一、沈XX与XX公司解除劳动关系。二、沈XX劳动争议各项补偿费用合计人民币47048.69元，由XX公司自仲裁裁决书生效之日起十日内一次性支付。其中：1、2016年9月15日至2016年11月2日工资4414元；2、周末加班工资32620.89元；3、法定节假日加班工资7448.285元；4、应休未休年休假工资2565.52元。三、驳回沈XX的其他仲裁请求。沈XX不服，遂向一审法院提起诉讼。

本院认为，沈XX与XX公司签订的劳动合同于2016年3月26日到期，之后沈XX与XX公司未再签订劳动合同，但沈XX继续在XX公司工作，双方形成了事实劳动关系。后经双方同意，双方之间的劳动关系于2016年11月2日解除。一审判决根据XX公司提供的沈XX工资表计算出沈XX从2015年11月至2016年10月的月平均工资为2986.59元，并无不当，本院予以认可。沈XX上诉主张XX公司掌握了沈XX存在加班事实的证据，且2015年9月至2016年10月每天上班时长为12小时，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，沈XX一审提供的2015年9月至2016年3月的值班表以及二审提供的2016年5月至9月期间的值班表，不能证明沈XX每天的工作时间，且沈XX未提供证据证明XX公司掌握了加班事实存在的证据，故对沈XX主张每天加班4小时的上诉意见以及要求XX公司承担举证不能的后果，本院不予支持。从沈XX一审、二审提供的值班表可以看出其从2015年9月至2016年3月、从2016年5月至2016年9月双休日加班72天、法定节假日加班8天，沈XX上诉主张法定节假日应以300%的标准计算加班费的主张，本院予以支持。依据法律规定双休日加班的加班费应为工资的2倍支付，法定节假日加班的加班费应为工资的3倍支付，故沈XX的加班费应为23068.84元（2986.59元/月÷21.75天×72天×2倍+2986.59元/月÷21.75天×8天×3倍）。沈XX上诉主张XX公司存在未足额发放从2016年9月16日至11月2日的工资，XX公司已提供证据证明其向沈XX发放工资至2016年10月，XX公司应向沈XX补发2016年11月份2天的工资274.63元（2986.59元/月÷21.75天×2天）。沈XX上诉要求XX公司支付带薪年休假工资58414.32元，根据《企业职工带薪年休假实施办法》及沈XX的工作年限，沈XX应休而未休的带薪年休假共48天，故XX公司应补偿沈XX应休而未休的带薪年休假工资应为13182.19元（2986.59元/月÷21.75天×48天×2倍），一审法院计算沈XX的带薪年休假工资为18537.46元，属计算错误，应予纠正。沈XX上诉要求XX公司支付2016年4月至10月未签订书面劳动合同的双倍工资差额82572元，沈XX与XX公司的劳动合同于2016年3月26日到期，之后沈XX拒绝与XX公司签订劳动合同，故沈XX上诉要求XX公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资，与事实不符，本院不予支持。沈XX上诉要求XX公司支付解除劳动关系的经济补偿金121105.6元，沈XX于2016年11月2日自动离职，XX公司存在未足额向沈XX支付加班费的情形，故沈XX要求XX公司支付经济补偿金的上诉请求符合法律规定，XX公司应向沈XX支付10.5个月的经济补偿金31359.20（2986.59元/月×10.5个月）。沈XX上诉要求XX公司支付违法解除劳动关系的赔偿金242211.2元，经查，XX公司未违反劳动合同法的规定解除与沈XX的劳动合同，而是沈XX自动离职解除劳动合同，故对沈XX的该项上诉请求，本院不予支持。沈XX上诉要求XX公司补缴2006年5月至2013年7月养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等，沈XX的该诉请已过仲裁时效，本院不予支持。沈XX上诉要求XX公司补发2016年1月至6月工龄奖540元、爱岗敬业奖1400元、餐费差额1092元。工龄奖、爱岗敬业奖、餐费差额属于企业的福利待遇，经查，沈XX从2016年1月至2016年10月的福利待遇均已发放，故对沈XX的该项上诉请求不予支持。

综上，XX公司应向沈XX支付加班费23068.84元、应休而未休的带薪年休假工资13182.19元、经济补偿金31359.20元、补发2016年11月份2天工资274.63元，共计67884.86元。上诉沈XX的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第四十三条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定之规定，判决如下：

一、维持江西省奉新县人民法院（2017）赣0921民初133号民事判决第一项，即江西XX公司与沈XX的劳动关系于2016年11月2日解除；

二、撤销江西省奉新县人民法院（2017）赣0921民初133号民事判决第二项、第三项，即江西XX公司于本判决生效之日起二十日内向沈XX支付65550.51元、驳回沈XX的其他诉讼请求；

三、江西XX公司于本判决生效之日起二十日内向沈XX支付67884.86元。

四、驳回沈XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由沈XX负担10元、江西XX公司负担5元。

本判决为终审判决。

审判长　易　芳

审判员　黄若凡

审判员　高胜敏

二〇一七年八月十七日

书记员　张XX