重庆市XX公司、易xXX等非法吸收公众存款罪二审刑事判决书

　　重庆市第一中级人民法院刑事判决书

　　(2018)渝01刑终374号

　　原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)易XX，男，1970年11月6日出生于重庆市开县，汉族，研究生文化，重庆市XX公司实际控制人、股东，住重庆市渝北区。因本案于2016年10月21日被捉获，次日被刑事拘留，同年11月28日被逮捕，2017年7月28日被取保候审，2018年5月16日被逮捕。现押于重庆市北碚区看守所。

　　辩护人刘X、贺萍，北京XX律师。

　　上诉人(原审被告人)易XX，男，1970年5月5日出生于重庆市开县，汉族，专科文化，重庆市XX公司法定代表人，住重庆市渝北区。因本案于2016年8月12日被取保候审，2018年5月16日被逮捕。现押于重庆市北碚区看守所。

　　辩护人李XX，重庆XX律师。

　　原审被告单位重庆市XX公司，住所地重庆市北部新XX，法定代表人易XX。

　　重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院指控被告单位重庆市XX公司、被告人易XX、易XX犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年5月21日作出(2017)渝0112刑初1197号刑事判决。原审被告人易XX、易XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第一分院指派检察员王XX、检察官助理李清芸出庭履行职务。上诉人易XX及其辩护人刘X、贺萍，上诉人易XX及其辩护人李XX到庭参加诉讼。现本案已审理终结。

　　一审法院审理查明，2013年5月22日，被告人易XX、易XX等人注册成立重庆市XX公司(以下简称XX公司)。住所地重庆市北部新XX。公司经营范围为投资管理咨询、企业管理咨询等一般经营项目。易XX为公司实际控制人，易XX任公司法定代表人，并负责公司的日常事务。2014年9月，XX公司在未取得融资许可的情况下，利用“易xx”居间P2P融资平台通过网络平台推广及口口相传的方式，以该公司员工夏X、穆X等人为借款人，虚构投资项目，向投资者借款并承诺年化收益率为10%-12%不等的高额回报，借款由重庆XX有限公司和重庆市XX公司担保，向王X、何某、沈X等280名投资人吸收资金。经审计，截至2016年5月26日，XX公司累计吸收金额464XXXX1433元，累计归还本金416XXXX6533元，累计支付利息424043.6元。

　　2016年8月12日，被告人易XX主动到公安机关投案。同年10月21日，被告人易XX被公安机关抓获。二人到案后均如实供述了上述事实。

　　案发后至本案审理期间，被告人易XX已向部分投资人退款，部分投资人对易XX表示谅解。

　　上述事实，有书证受案登记表、立案决定书、归案说明、常住人口信息表、公司设立登记申请书、企业法人营业执照、投资凭证、担保函、协议书、银行交易明细、借款协议;鉴定意见司法审计报告;证人证言;被告人供述和辩解等证据证实，足以认定。

　　一审法院审理认为，被告单位重庆市XX公司未经有权机关批准，不具有吸收资金的资格，向不特定的人吸收资金，数额巨大，被告人易XX、易XX身为该公司的实际控制人、法定代表人，是单位犯罪的直接责任人，其行为已构成非法吸收公众存款罪。易XX到案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。易XX主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告单位重庆市XX公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金40万元。二、被告人易XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20万元。三、被告人易XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10万元。四、责令被告单位重庆市XX公司退出非法吸收的公众存款XXX元，退出资金用于发还各投资人尚未追回的经济损失。

　　上诉人易XX及其辩护人提出，一审认定责令退赔数额有误，已经支付利息未予抵扣。一审未认定其积极还款的具体金额，且二审期间其继续积极退赔。鉴于其如实供述犯罪事实、认罪悔罪、积极退赔、取得投资人的谅解、检举揭发他人犯罪行为，故一审量刑过重，请求二审法院从宽处罚并适用缓刑。

　　上诉人易XX及其辩护人提出，易XX不是XX公司的实际管理人，只是挂名法定代表人，在犯罪中起次要和辅助作用，应当认定为从犯。一审未认定其协助公司还款的具体金额，且二审期间其继续协助积极退赔，取得投资人的谅解。鉴于其具有自首、协助退赔等认罪悔罪情节，故一审量刑过重，请求二审法院从宽处罚并适用缓刑。易XX另提出，其在要求投资人到公安机关报案、主动提供XX公司财务资料等方面配合本案侦破，属于揭发同案犯的犯罪行为，应认定为立功。

　　出庭履行职务的检察员认为，一审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法，定罪准确，但认定责令退赔数额有误，应予纠正。上诉人易XX、易XX及其辩护人提出的立功认定、主从犯划分的意见不能成立。请二审法院对二上诉人在审理期间的退赔行为予以认定并依法裁判。

　　经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。

　　另查明，上诉人易XX到案后检举他人犯罪线索5起，现均未查证属实。上诉人易XX在二审期间委托家属缴纳罚金10万元。

　　再查明，2017年9月至2018年5月，上诉人易XX委托亲属通过现金和以房抵债的形式，退还给王X为代表的集资参与人以及李X、殷X等另外的集资参与人，共计97.55万元(另退唐X集资款4800元，因唐X系公司员工，其集资金额未纳入犯罪数额，故该笔退款亦不作为本案退款)。2017年10月，上诉人易XX将XX公司投资金条的回购款8.178万元交还公司，用于归还前述集资参与人损失。

　　2018年9月，上诉人易XX实际控制的XX公司、上诉人易XX与集资参与人代表签订协议，约定将已由执行裁定书确定过户给易XX的李X2名下位于重庆市开州区房屋、张X名下位于重庆市开州区房屋用于退赔集资参与人损失，易XX获得部分集资参与人谅解。2018年10月，上诉人易XX及其实际控制的重庆甲商贸有限公司与集资参与人代表签订协议，约定将已由执行裁定书确定归该公司所有的周X1名下位于重庆市璧山区XX非住宅(212房地证2010字第××号)用于退赔集资参与人损失。目前，本院依法已对前述位于重庆市开州区的2套房产进行查封。前述位于重庆市璧山区的1套房产因其他事项已被查封，可待确认权属后移送执行。

　　上述事实，有检察员和辩护人提交并经二审庭审质证、认证的关于易XX检举材料的回复、银行交易明细、收条、房产证、金条回购单、执行裁定书、协议、谅解书等证据证实。

　　上诉人易XX的辩护人还出示了代持股协议、邮件网络截图等证据，拟证明易XX受易XX指挥安排参与犯罪，系从犯。检察员对相关证据的合法性、真实性没有提出异议，但认为不能否定一审认定的易XX负责管理XX公司日常事务的事实。

　　本院认为，原审被告单位重庆市XX公司违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，数额巨大，上诉人易XX、易XX系原审被告单位非法集资中直接负责的主管人员，上述单位及人员的行为构成非法吸收公众存款罪，依法应予处罚。鉴于易XX到案后如实供述犯罪事实，积极退赃，部分集资参与人表示谅解，依法予以从轻处罚;易XX主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，积极协助退赃，部分集资参与人表示谅解，依法予以减轻处罚;二上诉人及其辩护人提出的相关辩解辩护意见成立，本院予以采纳。

　　关于一审认定责令退赔数额有误，已经支付利息未予抵扣的上诉意见成立，本院予以采纳。

　　关于上诉人易XX检举揭发他人犯罪行为以及上诉人易XX检举揭发同案犯的行为构成立功的上诉意见，经查，易XX检举揭发他人犯罪线索均未查证属实，易XX检举揭发易XX属于如实供述同案犯的基本信息，均不构成立功，故该意见不成立，本院不予采纳。

　　关于上诉人易XX系从犯的上诉意见，经查，易XX在易XX的决策授意下，负责对XX公司非法集资事务的管理，属于单位的主管负责人，并非处于次要和辅助地位，故该意见不成立，本院不予采纳。

　　关于上诉人易XX请求宣告缓刑的上诉意见，经查，易XX非法吸收公众存款数额巨大，犯罪情节并非较轻，且没有法定减轻处罚情节，不符合缓刑条件，故该意见不成立，本院不予采纳。

　　关于上诉人易XX请求宣告缓刑的上诉意见，经查，易XX具有自首和积极协助退赃等法定、酌定减轻和从轻处罚情节，且其在单位犯罪中作用相对较轻，符合缓刑条件，故该意见成立，本院予以采纳。

　　原审认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑恰当，程序合法。鉴于二审中出现新的量刑情节和证据，依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：

　　一、维持重庆市渝北区人民法院(2017)渝0112刑初1197号刑事判决的第一项，即：被告单位重庆市XX公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金40万元。

　　二、撤销重庆市渝北区人民法院(2017)渝0112刑初1197号刑事判决的第二项、第三项、第四项，即：被告人易XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金20万元;被告人易XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金10万元;责令被告单位重庆XX公司退出非法吸收公众存款XXX元，退出资金用于发还各投资人尚未追回的经济损失。

　　三、上诉人易XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月16日起至2020年8月7日止。)

　　四、上诉人易XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金10万元。

　　(缓刑考验期自判决确定之日起计算。)

　　五、上诉人易XX、易XX在案发后自愿退赔的资产在确认权属后按比例发还集资参与人，不足部分责令重庆市XX公司继续退赔并按同等原则分配发还。退赔集资参与人损失优先于罚金刑的执行。

　　以上所判罚金、退赔款项限判决生效后十日内履行。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　张　帅

　　审判员　张XX

　　审判员　郜XX

　　二〇一九年一月三十日

　　书记员　张XX