牛XX、济南某经贸有限公司某工程合同纠纷二审民事判决书

　　牛XX、济南某经贸有限公司某工程合同纠纷二审民事判决书

　　河北省保定市中级人民法院

　　民 事 判 决 书

　　(2019)冀06民终4337号

　　上诉人(原审原告)：牛XX，男，1962年7月28日出生，汉族，住山东省济南市历下区。

　　委托诉讼代理人：黄XX、周X云，山东XX律师。

　　被上诉人(原审被告)：济南某经贸有限公司，住所地山东省济南市历城区XX。

　　法定代表人：潘某，董事长。

　　委托诉讼代理人：侯X，总经理。

　　被上诉人(原审被告)：济南XX公司，住所地山东省济南市天桥区。

　　法定代表人：高X，董事长。

　　委托诉讼代理人：查才有、马洪宁，山东才有律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：福建XX公司，住所地福建省龙岩市新罗区。

　　法定代表人：何某，董事长。

　　委托诉讼代理人：栾小X，公司员工。

　　上诉人牛XX因与被上诉人济南某经贸有限公司(以下简称某公司)、济南XX公司(以下简称XX公司)、福建XX公司(以下简称某公司)某工程合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院(2015)清民初字第1486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛XX及其委托诉讼代理人黄XX、被上诉人某公司委托诉讼代理人侯X、被上诉人XX公司委托诉讼代理人查才有与马洪宁、被上诉人某公司委托诉讼代理人栾小X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　牛XX上诉请求：1.依法撤销河北省保定市清苑区人民法院(2015)清民初字第1486号民事判决书，改判支持上诉人的上诉请求或发回重审。2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审诉讼程序严重违法。1.牛XX在2018年12月25日申请审判长石XX回避后，至今未收到院长决定，而且石XX法官不仅未暂停本案工作，在案情比较复杂，立案长达三年未判，且石XX法官不是原承办法官的情况下，在开庭后3日即2018年12月28日作出一审判决，程序严重违法。《民事诉讼法》第四十五条第二款规定：“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作。”第四十六条规定：“审判人员的回避，由院长决定。”本案中，牛XX对审判长石XX提出回避申请，应当由院长作出决定，在院长作出决定前，石XX法官应暂停本案的庭审工作。但牛XX至今未收到院长决定，事实上也剥夺了牛XX申请回避复议的权利。同时石XX法官在被申请回避后没有暂停本案的审理工作，而是直接判决驳回牛XX的全部诉讼请求，更加证明牛XX提出回避请求是有事实依据的，因此，石XX法官未依法回避，一审诉讼程序严重违法，应依法予以撤销。2.本案自2015年10月20日立案，到2018年12月28日判决。期间历时三年多的时间，一审程序严重超期。3.一审法院以超出诉讼时效为由驳回牛XX的司法鉴定申请，程序严重违法。2017年2月28日开庭后第二日即2017年3月1日，牛XX根据庭审情况，对XX公司及某公司不认可或某公司不知情、不确定的牛XX诉求增加工程费用部分申请司法审核鉴定，该鉴定申请与本案基本事实有关，且申请符合《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十九条第三款：“举证期限届满后，当事人对已经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”的规定，一审法院应依法准许司法鉴定，但一审法院在提出鉴定申请一年半后即2018年12月12日以超过举证期限为由驳回牛XX的司法鉴定申请，程序严重违法。4.一审法院未批准牛XX提出的调取证据申请，系程序严重违法。为了查明案件事实，牛XX根据《民事诉讼法》第六十四条第二款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”的规定，向一审法院申请调查取证。牛XX分别在2017年8月21日、2017年8月30日、2017年9月5日向一审法院提出调取证据申请，但均被拒收。2018年12月16日，牛XX又向一审法院提出调取证据申请，但一审法院未做任何答复，在一审判决中也未做任何说明直接驳回了牛XX的诉讼请求，严重侵害了牛XX的合法权益。综上，一审法院在审理本案过程中，程序严重违法，根据《民事诉讼法》第一百七十条第四款：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，应发回原审人民法院重审。二、一审法院驳回牛XX主张的增加工程款部分的XXX.94元系认定事实错误。请依法予以改判或发回重审。1.一审判决对牛XX认可收到的某公司给付工程款的金额及牛XX第二次诉称的增加工程款15项的金额计算错误。牛XX认可收到某公司给付工程款应为122XXXX6763.02元(实际收到的工程款XXX.86元+确认单款项XXX.16元+委托待支付款项XXX元)，而非122XXXX6762元(一审判决第十六页倒数第十二行)。原告第二次诉称的增加工程款15项合计金额为931452.75元，而非XXX.94元(一审判决第十六页倒数第七行)。2.对于增加诉讼请求部分的第一、二项即储存脱确催化剂的补偿款116790元及停工补偿费用349889.75元，共计466679.75元，被上诉人确实已经向牛XX支付，但该笔款项包括在牛XX认可收到的工程款XXX.86元之内。若一审判决以“原告认可已经支付”为由不予支持的话，则对于一审判决确认“原告认可已收到被告某公司给付工程款122XXXX6763.02元”中应当相应扣减466679.75元，即脱硝基础工程及土建安装工程部分，牛XX收到的工程款应为117XXXX0083.27元，就脱硝基础工程款及土建安装工程部分，被上诉人还应向牛XX支付121XXXX5924.21元-117XXXX0083.27元=445840.94元。3.对于增加诉讼请求部分第三项钢管混凝土超声波试验费，第四项粉仓滑膜改木模前安装费，第十项清水混凝土柱角、塑角模材料费，第十一项福建某项目彩钢办公室增加费，第十二项拉土车线路受损增加费用，第十五项支付吸收塔单吊柜材料2.08吨，一审判决认定重复计算且已经收到相应的工程款，明显属于认定事实错误。一审判决认定该部分属于重复计算，证明一审判决也认可牛XX确实存在增加诉讼请求部分第三、四、十、十一、十二、十五项、共计281070元。一审判决认定牛XX完成的工程土建安装工程报审结算价110XXXX8845.21元依据的是2012年8月13日的《大唐清苑电力工程结算书》，而一审判决所说的工程联系单是在2013年11月22日制作，通过对比可以发现两者对于增加项并不存在重复。因此，一审判决认定属于重复计算明显没有任何证据支持。对于该部分增加项，一审判决认为“原告也已给付了相应的工程款”，但被上诉人是如何支付的、是什么时间支付，被上诉人并未提交证据，一审判决作出此认定没有任何证据支持。既然一审判决认可存在上述增加工程量281070元，但被上诉人并未提交证据证明此部分工程量存在重复计算，也未提交证据证明其已经实际支付，因此，根据《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第九十条的规定，应当由被上诉人承担举证不能的法律后果。4.关于增加诉讼请求第六项转交XX公司的各种机具、材料、临时设备、办公设施等费用813469元，一审判决认定与本案无关，系事实认定错误。某公司在第一次庭审中已经明确其“认可转交的各项机具、材料、临时设备、办公设备等项费用813469元”。2012年8月23日，某公司出具的《收条》中也明确写明是“牛XX卖材料”，足以证明牛XX是出售材料，而非租赁和赠与。2016年8月5日，某公司出具《证明》，证实“XX公司安排李XX接收机具材料费用653749元，王XX接收安装临时设备，现场办公基础及配属设备及办公用具等费用159720元。以上原件已交于济南XX公司。”某公司作为与XX公司的联合施工方，其出具的证明完全能够证实牛XX的主张，XX公司应当向牛XX支付813469元，事实清楚，证据充分。一审判决认定牛XX没有提交证据明显属于认定证据错误导致事实认定不清。5.关于增加工程款第十三项福建某公司所供材料不合格发生钢架修改费220000元，一审判决不予支持是错误的。在第一次开庭审理时，某公司称“有这么回事，但费用不清楚。”说明某公司是认可其所供材料不合格导致钢架修改。牛XX提供的录音证据进一步证明了确实存在该笔钢架修改费用。某公司不认可该录音，但没有提交任何相反证据予以反驳，应当由某公司承担举证不能的法律责任。既然某公司认可确实存在情况，证明相关证据确实由其保管，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”某公司拒绝提交对其不利的证据，法院应当依法推定牛XX的主张成立。6.关于增加工程款第十四项。汇给李XX转交XX公司费用，一审判决应向相关人员主张权利，与本案无关。但应向谁主张权利，为什么无关，均未作出明确说明和评判，明显认定事实不清。7.关于增加工程款第五项，噪音补偿费26000元，一审判决不予支持是错误的。牛XX提交的2016年10月26日养鸡厂刘XX出具的收条(许XX：上海某公司项目部工作人员)及2011年11月25日协调书(XXX、上海某许XX、清苑热电厂治安协调办公室刘XX、养鸡厂刘XX签字)虽然系复某件，但该两份证据中均由大唐清苑公司及某公司工作人员签字确认。某公司2012年8月23日出具的收条中也证实收到养鸡场噪音补偿款收据复某件2张，某公司作为XX公司的联合施工单位已经证明牛XX确实按照XX公司的要求支付噪音补偿款26000元，因此，被上诉人应当向牛XX支付噪音补偿款26000元。8.关于增加工程款第七项木方356根材料费4984元及第八项灌浆材料25包6250元，共计11234元，一审判决不予支持是错误的。一审判决认定证据为复某件明显与事实不符，牛XX在一审庭审时提交了两份证据的原件。李XX在木方356根材料费单据上签字，同时结合某公司2016年8月5日出具的证明，可以证实李XX是受XX公司指派接收的356根木方及25包灌浆材料，对此，应当由XX公司支付相应的款项。9.一审判决案件受理费为30800元，明显多收取了诉讼费，应依法予以纠正，多收取部分应予以退还。本案在第二次开庭时变更诉讼请求为“请求法院判决三被告给付原告工程款XXX.94元，并以该欠款本金计算利息(自2012年8月12日至实际付清款项之日止)。按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。”按照《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，诉讼标的XXX.94元，案件受理费应为21995元。一审判决案件受理费30800元没有任何依据，明显计算错误，多收取案件受理费8805元，应依法予以纠正。

　　某公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。请求维持原判。

　　XX公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

　　某公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

　　牛XX向一审法院起诉请求：1.判决三被告给付原告工程款XXX.94元，并以该欠款本金计算利息(自2012年8月12日至实际付清款项之日止)，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息;2.本案诉讼费由被告承担。

　　一审法院认定事实：2011年3月14日，被告某公司就河北XX厂3X300MW机组烟气脱硝工程、河北XX厂3X300MW机组烟气脱硫工程项目与被告XX公司达成协议并签订某工程承包协议。协议约定，被告某有限公司作为总承包方将涉案的脱硝工程、脱硫工程由XX公司进行施工，2011年6月8日，被告XX公司就涉案的脱硝工程、脱硫工程项目与被告某公司达成协议并签订《联合施工协议》，涉案工程由被告XX公司和被告某公司联合施工。2011年8月1日被告某公司就脱硝工程、脱硫工程项目与原告达成协议并签订《关于大唐脱硫脱硝项目施工协议》，约定涉案工程由原告施工，后于2011年11月18日签订补充协议《大唐脱硫脱硝工程施工协议书》。原告自与被告某公司就脱硝工程、脱硫工程项目达成协议后，开始施工某，后2012年2月停止施工，故2012年3月11日，原告与某公司进行节点清算，并签订节点结算清单。原告诉状中主张称，经与被告进行节点清算，原告施工的工程量总计117XXXX6669.73元。

　　一审法院认为，2011年3月14日，被告某公司就河北XX厂3X300MW机组烟气脱硝工程、河北XX厂3X300MW机组烟气脱硫工程项目与被告XX公司达成协议并签订某工程承包协议。协议约定，被告某公司作为总承包方将涉案的脱硝工程、脱硫工程由XX公司进行施工，2011年6月8日，被告XX公司就涉案的脱硝工程、脱硫工程项目与被告某公司达成协议并签订《联合施工协议》，涉案工程由被告XX公司和被告某公司联合施工。2011年8月1日被告某公司就脱硝工程、脱硫工程项目与原告达成协议并签订《关于大唐脱硫脱硝项目施工协议》，约定涉案工程由原告施工，后于2011年11月18日签订补充协议《大唐脱硫脱硝工程施工协议书》。原、被告各方对各自所签合同均无异议，予以确认。原告自与被告某公司就脱硝工程、脱硫工程项目达成协议后，开始施工某，后2012年2月停止施工。原告的施工的工程量，因原告并未将全部工程施工完毕，未经竣工验收，但原告与被告某公司于2012年3月11日进行节点清算，并签订节点结算清单。该节点结算清单对原告施工的工程量，由原告与被告某公司进行了确认，但确认单上没有对工程款进行计算。原告提交的证据工程联系单，工程联系单有原告牛XX签字，工程联系单第二页有被告某公司的盖章，证明原告被告某公司是认可的。该工程联系单第二页记载：“1、根据施工现场实际节点进度情况，根据所签合同中施工措施费脱硫XXX.55元，脱硝807272.77元，合计：XXX.32元，由双方所签节点情况，我方所用施工措施费：XXX.32元X75%=XXX.24元。2、脱硝钢架钢管混凝土超声波检测费80000元。3、粉仓滑模按甲方批准的施工方案，我方已搭设完成，后又改为木模，此项增加费用200000元。4、清水混凝土柱角、塑角模材料费33000元。5、甲方项目部办公板房(甲方安排，按业主要求搭建，增加了屋面钢架、无框玻璃门、门头)比原定价格增加花费50000元。6、拉土车路面塌陷受损，经甲方(上海某)卢XX经理安排，张XX同意，暂由我方支付修车费7130元。7、吸收塔单吊轨材料购买208吨，计10340元。8、(1)按节点完成量土建XXX.63元，(2)安装XXX.86元，(3)措施费及增加项费XXX.24元，总计117XXXX6669.73元”。能够证明原告认可至节点清算时，完成的工程量的工程款为(1)按节点完成量土建XXX.63元，(2)安装XXX.86元，(3)措施费及增加项费XXX.24元，总计117XXXX6669.73元。原告在诉状也认可该事实，予以确认，从工程单中的记载可知，原告在计算工程款时已经包含有增加项费。原告在第一次庭审中，将自己完成的工程量的工程款变更为1、脱硝基础工程款XXX元;2、土建安装工程报审结算价110XXXX8845.21元。增加工程项目XXX.32元。原告在第二次庭审中，将自己完成的工程量的工程款再次变更为1、脱硝基础工程款XXX元;2、土建安装工程报审结算价110XXXX8845.21元。增加工程款合计XXX.94元。被告某公司认可原告所述的1、脱硝基础工程款XXX元;2、土建安装工程报审结算价110XXXX8845.21元。不认可原告所述的增加工程项目的工程款，同时称，应给付原告的工程款已全部付清。法院确认原告至节点清算时，完成的工程量的工程款应包含1、脱硝基础工程款XXX元、2、土建安装工程报审结算价110XXXX8845.21元，两项合计为121XXXX5924.21元。原告认可已收到被告某公司给付工程款122XXXX6762元(XXX.86元+确认单款项XXX.16元+委托待支付款项XXX元)，予以确认。被告某公司已给付原告的工程款数额122XXXX6762元比原告完成的脱硝基础工程款XXX元、土建安装工程报审结算价110XXXX8845.21元多出20837.79元。原告第二次诉称的增加工程款15项，合计XXX.94元，其中的第1项、第2项在原告提供的被告某公司付款明细中已经记载，原告也认可已经支付，第3项与工程联系单中的第2项一致，第4项与工程联系单中的第3项一致，第9项原告自己标注为重复主张，第10项与工程联系单中的第4项一致，第11项与工程联系单中的第5项一致，第12项与工程联系单中的第6项一致，第15项与工程联系单中的第7项一致。以上项目原告均为重复计算，即使真实存在也已给付了相应的工程款，原告诉求不予支持。第6项转交建发公司的各种机具、材料、临时设备、办公设施等费用813469元，是李XX接受的原告以上材料，原告提供证据不能说明原告交付行为是出售，租赁还是赠与李XX，也没有提交证据证明李XX是代表XX公司接受的以上材料并应由XX公司应向原告付款813469元，即使原告所诉事实属实，也应向相关人员主张权利，与本案无关，原告此项诉求不予支持。第13项某公司所供材料不合适发生钢架修改费220000元，某公司不认可，证据为录音，真实性无法核实，即使原告所诉事实属实，也应向相关人员主张权利，与本案无关，原告此项诉求不予支持。第14项汇给李XX转交XX公司费用113000元，即使原告所诉属实，也应向相关人员主张权利，与本案无关，原告此项诉求不予支持。第5项噪音补偿费26000元，证据为复某件，真实性无法核实，即使原告所诉事实属实，是原告在施工中影响鸡场养鸡的赔偿款，与增加工程款没关系，且被告不认可，应由原告自己负责;第7项木方356根材料费4984元，证据为复某件，真实性无法核实，即使原告所诉事实属实，是原告在施工中购买，虽有李XX签字，但原告不能证明李XX代表的是被告，更不能证明此款应由被告给付，与增加工程款没关系，且被告不认可，应由原告自己负责;第8项灌浆材料25包6250元，证据为复某件，真实性无法核实，即使原告所诉事实属实，是原告在施工中购买，不能证明此款应由被告给付，与增加工程款没关系，且被告不认可，应由原告自己负责。综上，对原告增加工程款15项，合计XXX.94元的诉求，证据不足，均予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回原告牛XX的诉讼请求。案件受理费30800元，由原告牛XX负担。

　　本院二审期间，上诉人牛XX提交2011年4月16日王XX与XX公司签订的烟气脱硫工程安装施工合同一份，证明王XX是XX公司指定的施工队伍。一审提交的2011年9月21日某公司出具的派驻人员说明包括王XX，可以证明王XX同时是该项目的管理人员之一，本案中涉及王XX的签字均可代表XX公司与某公司联合管理。

　　某公司质证称，没有见过这份合同，我们只跟上诉人一人签订合同。王XX属于上诉人的管理人员，发放工资也是上诉人。王XX与XX公司签订的合同我不清楚。张XX什么时候签订的合同我也不清楚。

　　XX公司质证称，1.上诉人应当说明该证据来源，因为该证据为原件，上诉人并不是该合同签订的任何一方，因此该证据来源存疑。2.该合同的签订双方是张XX、王XX，双方系上诉人一方的工作人员。在此期间，工资以及相应待遇都由上诉人发放，至于张XX为什么和王XX签订合同，签订合同的目的，我方不清楚。该合同仅仅第一页打了我公司的名称，并没有我公司的公章，因此对该合同不认可。3.该合同签订的时间是XX公司与某公司签订合同之前，并且在某公司与上诉人签订合同之前，该合同与本案没有关系。

　　某公司质证称，不清楚他们签订的合同。

　　上诉人牛XX提交的安装施工合同虽载明甲方为XX公司，但并未加盖该公司某章，签订时间为2011年4月16日，早于2011年3月14日某公司与XX公司就案涉工程签订协议。且2011年9月21日某公司与牛XX签订的派驻人员说明，包括上诉人牛XX及王XX等8人，该8人工资福利均由牛XX负责，故不能证明王XX可代表XX公司与某公司，对该证据本院不予采信。

　　二审庭审结束后，被上诉人XX公司按本院要求提交了2014

　　年10月8日其与被上诉人某公司签定的案涉工程竣工结算总价文件，主张脱硝工程结算书第四部分第6项养鸡场搬迁26000元是某公司支付的噪音补偿费，该费用XX公司已经支付给某公司，XX公司不欠某公司任何费用。

　　为了查明事实并减少当事人诉累，本院向上诉人牛XX、被上诉人某公司、被上诉人某公司邮寄了上述工程竣工结算总价文件，并通知当事人提交书面质证意见。

　　上诉人牛XX提交书面质证意见称，该二份结算总价汇总表真实性无异议，但仅是脱硫、脱硝工程项目竣工结算书其中的汇总部分，并非完整的结算书。脱硝工程项目竣工结算总价(三)补充合同中1.停工损失补偿协议2.催化剂保管协议，(四)签证部分中6养鸡厂搬迁已明确列入工程结算，对应上诉人增加请求项为第1、2、5项。上诉人增加请求项3、4、10、11、12、13、15也包含在竣工结算总价(四)签证部分审核价528143.42元中。(五)合同外增加审核价为100万元，其中安全措施补偿费与上诉人施工相关。该二份结算总价汇总表均由济南XX公司项目管理人员张XX签字，XX公司盖章确认，再次证明张XX是被上诉人XX公司项目管理人员。被上诉人未提供结算款项已支付完毕的相应凭证，被上诉人某公司应在未支付款项质保金、烟道基础XXX.9元内承担支付责任。

　　被上诉人某公司提交书面质证意见称，根据XX公司的工程付款说明，我公司已将XX公司付给该项目所有工程款(包括噪音补偿款)扣除我公司约定的项目管理费，其余全部付给牛XX。

　　被上诉人某公司未提交书面质证意见。

　　被上诉人XX公司提交的两份竣工结算总价文件，上诉人牛XX对其真实性无异议，本院予以确认。

　　二审经审理查明事实与一审查明一致。

　　本院认为，关于一审程序问题。上诉人牛XX于2018年12月25日当庭申请审判长回避。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条第一、二款规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的;(二)与本案有利害关系的;(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。”第四十七条规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”一审庭审笔录显示：经请示院长，决定驳回其回避申请，如不服可在3日内申请复议。上诉人牛XX并未提交证据证明一审审判长存在民事诉讼法第四十四条第一、二款规定应予回避情形，故一审法院经请示院长，口头通知其驳回回避申请，不停止参与本案审理，符合上述法律规定。

　　上诉人牛XX主张一审程序严重超期、驳回其司法鉴定申请、未批准其调取证据申请，属程序严重违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项应裁定撤销原判决，发回重审。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：(一)审判组织的组成不合法的;(二)应当回避的审判人员未回避的;(三)无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的;(四)违法剥夺当事人辩论权利的。”本案一审并不存在上述司法解释规定的四种情形，原判决亦不存在民事诉讼法第一百七十条第四款规定的遗漏当事人或者违法缺席判决情形，故上诉人牛XX主张一审法院程序严重违法，应裁定撤销原判，发回重审，缺乏法律依据，本院不予支持。

　　2018年12月25日，上诉人牛XX当庭变更诉讼请求为XXX.94元，主张增加15项工程款。一审判决后，除一审中其认可第9项为重复主张外，对其余14项均提出上诉。上诉人牛XX一审提交的2013年11月22日某公司致XX公司工程联系单第8项显示按节点完成量：(1)土建XXX.63元(2)安装XXX.86元(3)措施费及增加项费XXX.24元，总计117XXXX6669.73元”。而工程联系单1-7项总计金额亦为XXX.24元，分别为：1施工措施费158851.24元、2脱硝钢架钢管混凝土超声波检测费80000元、3粉仓滑模改木模增加费用200000元、4清水混凝土柱角、塑角模材料费33000元、5甲方项目部办公板房比原定价格增加花费50000元、6拉土车路面塌陷受损付修车费7130元、7吸收塔单吊轨材料208吨10340元。联系单1-7项总计金额与第8项(3)措施费及增加项费XXX.24元金额相同。而上诉人牛XX诉状认可至节点清算时已完成工程量总计工程款117XXXX6669.73元，该金额与工程联系单总计金额一致。而该工程联系单4至7项费用与上诉人牛XX主张增加的10、11(变更诉求前)、12、15一致，其主张增加的第4项比联系单第3项少60000元，工程联系单载明为200000元，而其提交的2011年12月29日刘雪涛出具的收条显示其实际支付140000元，与其主张增加费用140000元一致。其主张增加的第3项钢管混凝土超声波检测费12000元，缺乏相关证据，亦少于联系单第2项80000元，故其主张增加的3、4、10、11、12、15项应当已包括在其认可的总计工程款中。

　　关于工程联系单未包括的工程款项，上诉人牛XX主张增加的1储存脱硝催化剂补偿款116790元、2停工补偿费用349889.75元，其认可收到。其提供的某公司付款明细显示其实际收到103873.03元、311191.94元，共计415064.97元。上诉人牛XX认可已完成的工程量总计工程款117XXXX6669.73元，加上其实际收到的其主张增加的1、2项415064.97，共计122XXXX1734.7元，与其上诉状认可收到的122XXXX6763.02元，仅相差15028.32元。考虑到总工程款117XXXX6669.73元按200000元计算的粉仓滑模改木模增加费用，而其实际少支出60000元，减去差额15028.32元，余额44971.68元，再减去其主张增加的第5项噪音补偿费26000元，仍有18971.68元余额。故上诉人牛XX主张增加的1、2、3、4、5、9、10、11、12、15项，现有证据可以认定其重复主张。

　　上诉人牛XX主张增加的第6项各种机具、材料、临时设备、办公设施等费用813469元，被上诉人某公司虽于2016年8月5日出具证明称XX公司安排李XX接收机具材料费用653749元、王XX接收费用159720元，但无证据证明李XX、王X进为被上诉人XX公司工作人员，且被上诉人XX公司亦不认可，故其主张由被上诉人XX公司支付上述费用证据不足。上诉人牛XX主张增加的第7项356根木方材料费4984元，虽有2011年3月21日张照芹、李XX签字的收条，第8项25包灌浆材料6250元，有2012年3月24日张照芹出具的收条，但上述两项亦无证据证明张照芹为被上诉人XX公司工作人员或受其雇佣，其主张由被上诉人XX公司支付两笔费用证据不足。上诉人牛XX主张增加的第13项某公司所供材料不合适发生钢架修改费220000元，被上诉人某公司不认可，其仅提交录音证据，并无其他证据相佐证，一审判决未予支持并无不当。上诉人牛XX主张增加的第14项汇给李XX转交XX公司113000元，被上诉人XX公司不予认可，其亦不能举证证明李XX受XX公司委托收款，亦不能明确款项用途，故其主张由被上诉人XX公司返还证据不足。一审判决就上述增加的请求未予以支持并无不当，上诉人牛XX可另行主张权利，至于应向谁主张权利，系其自主权利。

　　综上所述，牛XX的上诉请求不能成立，应予以驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　一审案件受理费21995元、二审案件受理费21995元，均由上诉人牛XX负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　赵XX

　　审判员　　张　力

　　审判员　　付XX

　　二〇一九年九月二十四日

　　法官助理王XX

　　书记员沈XX